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Vergaberecht

Das Vergaberecht bietet eine Reihe von Möglichkeiten, um auf unerwartete Herausforderungen zu reagieren. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat in einem Schreiben vom 19.03.2020 (Az. 20601/000#003) auf diese Möglichkeiten hingewiesen. Dabei beruft sich das BMWi ausdrücklich auf eine Mitteilung der Europäischen Kommission vom 09.09.2015, in der Beschleunigungsmöglichkeiten für Vergabeverfahren im Zusammenhang mit der Flüchtlingsproblematik erläutert wurden.

Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte

Für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte sieht § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vor, wenn „äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind“. Vergleichbare Regelungen finden sich in allen anderen Vergabeverordnungen oberhalb wie unterhalb der Schwellenwerte.

Das BMWi weist darauf hin, dass die genannten Voraussetzungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt für kurzfristigen Beschaffungsbedarf vorliegen, bei dem aufgrund der bestehenden Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) Aufträge zügig vergeben und ausgeführt werden müssen. Als Beispiele nennt das BMWi unter anderem die Beschaffung von Heil‑ und Hilfsmitteln wie etwa Desinfektionsmittel, Einmalhandschuhe, Masken, Schutzkittel, Beatmungsgeräte und mobile IT‑​Geräte zur Einrichtung von Homeoffice‑​Arbeitsplätzen. Das Ministerium empfiehlt, auch in diesen Fällen mehrere Angebote einzuholen. Unter Umständen sei es jedoch zulässig, nur mit einem Wirtschaftsteilnehmer zu verhandeln.

Änderung oder Ausweitung bestehender Verträge

Weiter führt das BMWi aus, dass § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB die Änderung oder Ausweitung bestehender Verträge zulässt, wenn diese aufgrund von Umständen erforderlich geworden sind, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Allerdings ist die Änderung oder Erweiterung auf 50 % des ursprünglichen Auftragswerts beschränkt (§ 132 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Dringender, unvorhersehbarer Bedarf erforderlich

Wie das BMWi unmissverständlich klarstellt, beziehen sich die Ausführungen des Schreibens nicht auf sämtliche öffentliche Aufträge, sondern nur auf solche Beschaffungen, für die tatsächlich dringlicher, unvorhersehbarer Bedarf besteht. Selbstverständlich kann dies auch auf Vergaben zutreffen, die sich nicht auf medizinischen Bedarf und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen beziehen. Für den überwiegenden Teil der Beschaffungen wird dies hingegen nicht der Fall sein. Allein die auf Grund der Krisensituation aufgetretene Knappheit an Mitarbeitern des Auftraggebers genügt nicht. Vielmehr gelten hier weiterhin die üblichen vergaberechtlichen Regelungen.

Fristverlängerungen

Zweifellos wird es für Wirtschaftsteilnehmer unter den gegebenen Umständen schwieriger werden, innerhalb der Mindestfristen der Vergabeordnungen Teilnahmeanträge oder Angebote einzureichen. Schon jetzt reagieren viele Auftraggeber hierauf, indem sie Fristen verlängern (§ 20 Abs. 1 VgV).

Informationspflicht

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Auftraggeber im Hinblick auf die Krisensituation versuchen werden, im großen Umfang auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zurückzugreifen, auch wenn die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Hier besteht die Besonderheit, dass die Informations‑ und Wartepflicht vor Zuschlagserteilung entfällt, wenn das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist (§ 134 Abs. 3 Satz 1 GWB). Ein unter Berufung auf diese Vorschrift ohne vorherige Information erteilter Zuschlag ist jedoch unwirksam und kann vor der Vergabekammer angegriffen werden, wenn die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb tatsächlich nicht vorlagen. Wirtschaftsteilnehmer, die an dem entsprechenden Auftrag ein Interesse haben, sind daher nicht schutzlos.

Vergabenachprüfungsverfahren

Eine Herausforderung stellen Vergabenachprüfungsverfahren dar, da die im Vergaberechtsschutz üblichen kurzen Fristen in der gegenwärtigen Situation kaum eingehalten werden können. Auch unter Beachtung des Beschleunigungsgrundsatzes müssen den Beteiligten ausreichende Fristen gesetzt werden, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Auf eine mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer kann verzichtet werden, wenn die Beteiligten zustimmen oder ein Antrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (§ 166 Abs. 1 Satz 2 GWB). Das Beschwerdegericht muss hingegen eine mündliche Verhandlung durchführen, wenn die Beteiligten hierauf nicht verzichten (§§ 175 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB). Eine Beschleunigung der Zuschlagserteilung ist über §§ 173, 176 GWB möglich.

Das Vergaberecht bietet flexible Möglichkeiten, auf Krisensituationen zu reagieren, ohne den Rechtsschutz der Wirtschaftsteilnehmer zu verkürzen.

Heike Glahs

Dr. Heike Glahs
Partner

Rechtsanwältin
(glahs@redeker.de)