Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 3 2014

Gesetzliche Verzugszinsen erhöht

Durch das „Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare‐Energien‐Gesetzes“ vom 22. Juli 2014 hat der Bundestag die gesetzlichen Verzugszinsen erhöht. Gemäß § 288 Abs. 2 BGB betrug der Verzugszins bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, bisher 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank. Dieser Zinssatz ist durch die Gesetzesänderung auf 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz erhöht worden. Der neue Zinssatz gilt für alle Schuldverhältnisse, die nach dem 28. Juli 2014 entstanden sind oder – bei vorher entstandenen Dauerschuldverhältnissen – soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht wird. Es handelt sich also um Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern im Sinne von § 14 BGB, also natürlichen oder juristischen Personen oder rechtsfähigen Personengesellschaften, die zur Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln, aber auch um Rechtsgeschäfte, an denen die öffentliche Hand, Vereine etc. beteiligt sind.

Zusätzlich ist im neuen Abs. 5 von § 288 BGB geregelt worden, dass der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, der nicht Verbraucher i. S. v. § 13 BGB ist, zusätzlich zu den Verzugszinsen die Zahlung einer Pauschale in Höhe von € 40,00 verlangen kann. Diese Pauschale ist allerdings insoweit anzurechnen, als sie als Bestandteil des Schadensersatzes auch Kosten der Rechtsverfolgung ist.

Schließlich ist durch den neuen Abs. 6 von § 288 BGB ausdrücklich geregelt worden, dass der Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen nicht im Voraus durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann. Ebenso ist eine Vereinbarung, die den Zinsanspruch beschränkt oder die Pauschale nach § 288 Abs. 5 ausschließt oder beschränkt, unwirksam. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn Schuldner des Anspruchs ein Verbraucher ist.

Die Erhöhung des Verzugszinssatzes zwischen Unternehmen und die Verzugspauschale in Höhe von € 40,00 dürften geeignet sein, den Zahlungsfluss im kaufmännischen Verkehr zu beschleunigen. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Schadenspositionen auch geltend gemacht werden. Es dürfte eine Weile dauern, bis dies von der Praxis durchgängig zur Kenntnis genommen worden ist.

Prof. Dr. Peter‐Andreas Brand, Berlin/London

Aktuelle Rechtsprechung der Vergabekammern zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise

Der Auftraggeber kann nur solche Erklärungen und Nachweise nachfordern, die ihm bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, also physisch nicht vorhanden oder unvollständig sind oder sonst nicht den formalen Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers entsprechen. Nachweise, die zwar eingereicht wurden, aber inhaltlich nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen, können nicht nachgefordert werden.

VK Bund, Beschluss v. 03.06.2014, Az. VK 2‐37/14

Unter den Begriff „Erklärungen“ gehören nicht nur Bietererklärungen zum Nachweis der Eignung, sondern auch Ablaufkonzepte, technische Nachweise und Skizzen sowie Muster. Denn auch Muster lassen durch ihre Beschaffenheit Rückschlüsse auf die angebotene Leistung zu.

VK Lüneburg, Beschluss v. 03.02.2014, Az. VgK‐48/2013

Die beiden Entscheidungen reihen sich in eine Vielzahl von Entscheidungen ein, die die in den letzten Jahren diskutierte Frage nach dem zulässigen Umfang der Nachforderungspflicht gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 3, 16 EG, Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bzw. der Nachforderungsmöglichkeit gemäß §§ 16 Abs. 2 Satz 1, 19 EG, Abs. 2 Satz 1 VOL/A betreffen.

Insoweit ging der (wohl) überwiegende Teil der Rechtsprechung mit Blick auf den Wortlaut der o. g. Bestimmungen ursprünglich davon aus, dass die Nachforderung weder eine inhaltliche noch eine formelle Nachbesserung erlaube (vgl. OLG München, Beschluss v. 15.03.2012, Az. Verg 2/12; VK Bund, Beschluss v. 21.04.2011, Az. VK 3‐38/11 und VK 3‐41/11; VK Thüringen, Beschluss v. 25.09.2011, Az. 250‐4003.20‐3317/2011‐E.‐005‐HBN). Begründet wurde dies damit, dass die Bestimmungen über die Nachforderungspflicht bzw. ‑möglichkeit kein allgemeiner Korrekturtatbestand für jegliche Art von Fehlern seien. Vielmehr solle jeder Bewerber nur einmal die Chance haben inhaltlich/materiell bewertet zu werden. Sinn und Zweck sei es daher, nur vor vollständiger Vergesslichkeit zu schützen.

Die aktuell herrschende Meinung ist jedoch weniger restriktiv und geht davon aus, dass eine Erklärung bzw. ein Nachweis nicht nur dann fehlt, wenn er gar nicht vorgelegt worden ist, sondern auch dann, wenn er formale Mängel aufweist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.09.2012, Az. Verg 108/11; VK Sachsen, Beschluss v. 06.12.2013, Az. 1/SVK037‐13; VK Lüneburg, Beschluss v. 11.03.2013, Az. VGK‐03/2013; VK Münster, Beschluss v. 17.01.2013, Az. VK 22/12; VK Sachsen, Beschluss v. 06.12.2013, AZ. 1/SVK037‐1).

Dem ist nunmehr auch die VK Bund (Beschluss v. 03.06.2014, Az. VK 2‐37/14) gefolgt.

Die VK Lüneburg (Beschluss v. 03.02.2014, Az. VgK‐48/2013) hat zudem festgestellt, dass unter den Begriff „Erklärungen“ auch Ablaufkonzepte, technische Nachweise und Skizzen sowie Muster gehören, weil auch diese Rückschlüsse auf die angebotene Leistung zulassen.

Dementsprechend können bzw. müssen auch Muster etc. nachgefordert werden, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, also physisch nicht vorhanden oder unvollständig sind oder sonst nicht den formalen Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers entsprechen. Hingegen können Muster etc., die zwar eingereicht wurden, aber in der Sache nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen, nicht nachgefordert werden.

Die herrschende Ansicht überzeugt indes nicht restlos. Es gibt gute Argumente dafür, sogar das Nachbessern bereits vorgelegter, jedoch materielle/inhaltliche Mängel aufweisender Erklärungen und Nachweise zu erlauben. Hierfür spricht der Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmungen, in der Sache „gute“ Angebote zu „retten“. Anderenfalls werden Bieter, die gar keine Unterlagen eingereicht haben, im Vergleich zu denen, die materiell fehlerhafte Unterlagen eingereicht haben, deutlich bessergestellt, was – unter Wertungsgesichtspunkten – zweifelhaft ist. Es ist nicht einsichtig, warum derjenige, der sich um die Vorlage der Nachweise bemüht, dabei „in der Hitze des Gefechts“ jedoch einen inhaltlichen Fehler (z. B. die Erklärung einer falschen Umsatzzahl oder die Vorlage einer nicht vergleichbaren Referenz) begeht, schlechter stehen soll als derjenige, der von vornherein (ggf. sogar „sicherheitshalber“) gar nichts vorlegt. Darüber hinaus ließe sich argumentieren, dass ein Nachweis oder eine Erklärung nicht nur dann „fehlt“, wenn sie/er physisch nicht vorhanden ist, sondern auch dann, wenn sie/er den falschen Inhalt hat. Dies gilt umso mehr, als die Grenzziehung zwischen formaler Korrektur (bzw. formalem Fehler) und materiell‐inhaltlicher Korrektur (bzw. materiell‐inhaltlichem Fehler) eines Nachweises „fließend“ ist. Auf Letzteres weist selbst die VK Sachsen (Beschluss v. 06.12.2013, Az. 1/SVK037‐13) hin.

Dr. Matthias Ganske

OLG Düsseldorf zum freien Warenverkehr mit nicht harmonisierten Bauprodukten

Das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) legt für Bauprodukte in Deutschland zum Teil sehr strenge technische Anforderungen fest. Dieses strenge nationale „Schutzniveau“ muss nach einem neueren Urteil zur EU‐Warenverkehrsfreiheit zukünftig möglicherweise genauer im Einzelfall begründet und gerechtfertigt werden.

Das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Teilurteil vom 14.8.2013 (Az.: VI‐2 U (Kart) 529/07) klargestellt, dass nationale Stellen, die zusätzliche Anforderungen an im EU‐Ausland zugelassene, nicht harmonisierte Bauprodukte stellen, zwar grundsätzlich das erforderliche Schutzniveau festlegen dürfen, Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit aber nur auf der Grundlage einer „belastbaren Gefahrenanalyse“ und einer „vertretbaren Risikobewertung“ zu rechtfertigen sind. Diese Analysen müssen auch die Wahrscheinlichkeit und die mögliche Tragweite der Gefahrverwirklichung berücksichtigen und mit der Warenverkehrsfreiheit abgewogen werden. Die nationalen Stellen haben darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ein Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit erforderlich ist und nicht über das notwendige Maß hinausgeht. Das OLG hat damit das Urteil des LG Köln abgeändert und die Beklagten zur Erteilung der Zertifizierung bzw. zum Schadensersatz verurteilt.

Hintergrund der Entscheidung

Dem Verfahren lag ein Streit um Anforderungen einer wasserrechtlichen Zertifizierung von Verbindungsstücken zwischen Gas‐ und Wasserleitungen (Pressfittings) zugrunde. Bei Vorliegen dieser Zertifizierung eines privatrechtlichen Vereins wird nach § 12 Abs. 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) vermutet, dass ein Produkt das gesetzlich erforderliche Schutzniveau des Standes der Technik erfüllt. Ohne eine solche Zertifizierung ist ein Vertrieb von Rohren und Zubehör für die Trinkwasserversorgung in Deutschland kaum möglich. Im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens bestehender Zertifizierungen der Klägerin hat der Zertifizierer zunächst einen erneuten (zuvor bei einem ausländischen Prüflabor bestandenen) Ozon‐Test und schließlich einen Druckverformungstest von 3.000 Stunden Dauer zusätzlich gefordert. Nach der AVBWasserV sind Produkte aus dem EWR, der EU und der Türkei als gleichwertig zu behandeln, wenn mit ihnen das in Deutschland geforderte Schutzniveau gleichermaßen dauerhaft erreicht wird. Die Fittings waren in Italien zugelassen und rechtmäßig von der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

Auf Vorlage des OLG Düsseldorf entschied zunächst der EuGH mit Urteil vom 12. Juli 2012 (Az.: C‐171/11), dass die Warenverkehrsfreiheit (heute Art. 34 AEUV) auch auf Normungs‐ und Zertifizierungstätigkeit einer privaten Einrichtung anzuwenden ist, wenn für den Fall dieser Zertifizierung gesetzlich die Vermutung der Konformität mit den gesetzlichen Anforderungen angeordnet ist und dadurch der Vertrieb von nicht durch diese Einrichtung zertifizierten Produkten erschwert wird (horizontale Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit).

Im Ergebnis konnten die Beklagten nicht darlegen bzw. nicht beweisen, dass der neue Ozon‐Test durch ein Prüflabor der Beklagten und insbesondere der Dauertest durch in Art. 36 AEUV genannte Gründe oder andere, zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt ist.

Auswirkungen für die Praxis des Bauproduktrechts

Das Urteil betrifft zunächst die Tätigkeit eines privaten Zertifizierers, hat aber auch darüber hinaus ganz grundsätzliche Bedeutung für Bauproduktzulassungen. Für die im europäischen Vergleich sehr strengen, eigenen Anforderungen, die es an ausländische Bauprodukte stellt, muss sich auch das Deutsche Institut für Bautechnik nach den vom OLG aufgestellten Grundsätzen rechtfertigen.

Die Landesbauordnungen enthalten mittlerweile größtenteils eine – deklaratorische – Anerkennungsklausel für in anderen EU‐ bzw. EWR‐Mitgliedstaaten verkehrsfähige und verwendbare Bauprodukte (vgl. § 3 Abs. 5 der Musterbauordnung). Auch hier liegt die Darlegungs‐ und Beweislast – anders als die dortigen Formulierungen nahelegen – bei den nationalen Behörden (regelmäßig dem Deutschen Institut für Bautechnik oder den Bauaufsichtsbehörden). Diese müssen eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit durch eine belastbare Gefahrenanalyse und eine vertretbare Risikobewertung rechtfertigen, nicht umgekehrt. Der Antragsteller muss bis dahin nur nachweisen, dass er sein Produkt in einem anderen EU‐Mitgliedstaat rechtmäßig in Verkehr gebracht hat und es dort verwendet werden darf.

Entsprechende verfahrensrechtliche Anforderungen dürften sich auch aus der Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 764/2008 über die gegenseitige Anerkennung ergeben, die zwar nicht hinsichtlich der Frage des Zulassungserfordernisses an sich, wohl aber während des Zulassungsverfahrens Anwendung finden dürfte. Auch hiernach müssen die nationalen Stellen anhand wissenschaftlicher oder technischer Belege darlegen, dass die Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit mit Blick auf die geschriebenen oder ungeschriebenen Allgemeininteressen gerechtfertigt sind, ohne über das notwendige Maß hinauszugehen.

Insgesamt dürfte der Druck auf das DIBt, ausländische sowie europäische technische Standards und Zulassungen anzuerkennen, mit dem vorliegenden Urteil weiter steigen. Dies war zuletzt bereits aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10.12.2012 (Az.: 9 K 906/10), gegen das Berufung eingelegt ist, und des beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahrens (Az.: C‐100/13) der Fall. Der Ausgang beider Verfahren, die „nationale Nachregelungen“ harmonisierter Standards in den Bauregellisten betreffen, bleibt daher mit Spannung zu erwarten.

Florian van Schewick