Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 5 2014

Sehr geehrte Damen und Herren,

dieser Redeker‐Newsletter informiert Sie u. a. über eine ganz aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein Bieter im Vergabeverfahren bei einem Kalkulationsirrtum von seinem Angebot lösen kann.

Kalkulationsirrtum bei Abgabe eines Angebots an öffentlichen Auftraggeber

Der X. Zivilsenat (X ZR 32/14) hat am 11.11.2014 in einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung entschieden, unter welchen Voraussetzungen es einem öffentlichen Auftraggeber verwehrt ist, auf ein Angebot den Zuschlag zu erteilen, das nur infolge eines Kalkulationsirrtums des Anbieters außerordentlich günstig ausgefallen war.

Der Bieter hatte Straßenbauarbeiten zu einem Preis von rd. 455.000 € angeboten. Das nächstgünstigste Angebot belief sich auf rd. 621.000 €. Vor Zuschlagserteilung erklärte er gegenüber der Vergabestelle, in einer Angebotsposition einen falschen Mengenansatz gewählt zu haben, und bat um Ausschluss seines Angebots von der Wertung. Dieser Bitte kam der Auftraggeber nicht nach, sondern erteilte dem Bieter den Zuschlag. Da dieser den Auftrag auf Basis seines abgegebenen Angebots nicht ausführen wollte, trat der Auftraggeber vom Vertrag zurück und beauftragte ein anderes Unternehmen, das die Leistung zu einem höheren Preis erbrachte. Die Mehrkosten verlangt der Auftraggeber vom ursprünglich beauftragten Bieter als Schadensersatz.

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch verneint. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber gegen die ihm durch § 241 Abs. 2 BGB auferlegten Rücksichtnahmepflichten verstößt, wenn er den Bieter an der Ausführung des Auftrags zu einem Preis festhalten will, der auf einem erheblichen Kalkulationsirrtum beruht. Der Bundesgerichtshof hat dabei klargestellt, dass nicht jeder noch so geringe diesbezügliche Irrtum ausreicht und dass auch sichergestellt sein muss, dass sich ein Bieter nicht unter dem Vorwand des Kalkulationsirrtums von einem bewusst sehr günstig kalkulierten Angebot loslöst, weil er es im Nachhinein als für ihn selbst zu nachteilig empfindet. Die Schwelle zum Pflichtenverstoß durch Erteilung des Zuschlags zu einem kalkulationsirrtumsbehafteten Preis ist im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge aber ausnahmsweise dann überschritten, wenn vom Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr erwartet werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer noch annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau‐, Liefer‐ oder Dienstleistung zu begnügen. Verhält es sich so und führt der Auftraggeber gleichwohl den Vertragsschluss herbei, kann er vom Bieter weder Erfüllung des Vertrages noch Schadensersatz verlangen, wenn die fraglichen Arbeiten im Ergebnis nur zu einem höheren Preis als dem vom Bieter irrig kalkulierten ausgeführt werden konnten. Die Voraussetzungen für einen nach diesen Maßstäben erheblichen Kalkulationsirrtum hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht, wobei dem besonders großen Abstand zwischen dem irrtumsbehafteten Angebot und dem zweitgünstigsten Angebot besondere Bedeutung zukommt.

Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle Nr. 163/2014

Überarbeitete VOB/B 2014 noch in diesem Jahr erwartet

Die Arbeitsgruppe VOB/B des Hauptausschusses des Deutschen Vergabe‐ und Vertragsausschusses für Bauleistungen (HAA) hat Änderungsvorschläge vorgelegt, die der HAA allerdings noch nicht beschlossen hat. Änderungen sind insbesondere zu § 1 – Art und Umfang der Leistung – und zu § 2 – Vergütung – geplant:

  • Die Anordnungsrechte des Auftraggebers für geänderte und zusätzliche Leistungen sollen in § 1 zusammengefasst werden. Außerdem soll eine Klarstellung aufgenommen werden, dass der Auftragnehmer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn sein Betrieb nicht auf die angeordnete Leistung eingerichtet ist.
  • Die Regelung über die preislichen Auswirkungen der zusätzlichen Leistungen sollen in § 2 zusammengefasst werden. Für geänderte Leistungen soll eine Ankündigungspflicht des Auftraggebers eingeführt werden. Schließlich soll eine einheitliche Berechnung für alle Nachträge aufgrund geänderter oder zusätzlicher Leistungen festgelegt werden.
  • Immer dort, wo in der VOB/B „Werktage“ genannt sind, soll eine Umstellung auf „Kalendertage“ erfolgen, wobei damit eine entsprechende Anpassung der jeweiligen Fristen verbunden ist.
  • Der Begriff „v. H.“ soll durch den Begriff „Prozent“ ersetzt werden.

Die Beschlussfassung bleibt abzuwarten.

Weitreichende Haftungsfolgen bei mangelhafter Grundlagenermittlung

Der mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragte Architekt hat den Besteller hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens vollständig und richtig zu beraten. Verletzt der Architekt diese Pflicht und erklärt sich der Besteller aus diesem Grund damit einverstanden, dass der Architekt ein anderes Gebäude als das ursprünglich gewollte plant, ist der Architekt dem Besteller zum Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB verpflichtet. Der Schaden besteht in diesem Fall darin, dass der Besteller Aufwendungen für ein Gebäude tätigt, das er ohne die mangelhafte Planungsleistung des Architekten nicht hätte errichten lassen.

BGH, Urteil vom 10.7.2014, Az. VII ZR 55/13

Architekt und Bauherr schließen einen Architektenvertrag zur Errichtung eines zweigeschossigen Wohnhauses im Stil eines „Toskanahauses“. Nachdem das Gebäude bis zum Dachstuhl errichtet ist, kommt es zwischen den Parteien zum Streit und zur Kündigung des Architektenvertrags durch den Bauherrn. Er lässt den Rohbau wegen Mängeln abreißen. Im Prozess behauptet der Bauherr, dass er auf Nachfrage über die Möglichkeit einer eingeschossigen Bauweise getäuscht worden sei. Er habe nur deshalb der Errichtung eines zweigeschossigen „Toskanahauses“ zugestimmt.

Es ist Aufgabe des Architekten im Rahmen der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1 nach HOAI), gemeinsam mit dem Auftraggeber dessen Bauwunsch zu ermitteln und sachgerecht über die Realisierbarkeit in technischer, finanzieller, zeitlicher sowie bauordnungs‐ und bauplanungsrechtlicher Hinsicht zu beraten. Die Leistungsphasen der HOAI orientieren sich an dem, was „zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im Allgemeinen erforderlich“ ist (§ 3 Abs. 2 HOAI). Daher stellt jede vollständige Leistungsphase eine Entscheidungshilfe für den Auftraggeber dar. Dazu gehört in Leistungsphase 1 die vollständige und richtige Beratung des Bauherrn über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens.

Fehler bei dieser Beratung können zur Annahme eines Mangels führen, obwohl – formell betrachtet – keine negative Abweichung von der im Architektenvertrag vereinbarten Soll‐Beschaffenheit („zweigeschossiges Toskanahaus“) besteht. Die zugrunde liegende Willensbildung des Bauherrn ist durch die vorangegangene falsche Auskunft des Architekten jedoch „infiziert“. Dies macht die gesamte Planungsleistung mangelhaft und führt dazu, dass der Architekt zur Schadensersatzleistung verpflichtet ist, während er gleichzeitig keinen Honoraranspruch geltend machen kann, da die Planungsleistung für den Bauherrn ohne Wert ist.

Die Fallkonstellation unterscheidet sich kaum von Fällen, in denen der Architekt einen verbindlich vereinbarten Kostenrahmen überschreitet. Auch hier wirkt sich die Pflichtverletzung des Architekten auf den Umfang des später errichteten Objekts aus. Allerdings muss sich der Bauherr in diesen Fällen regelmäßig eine Wertsteigerung des Grundstücks im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen und ein etwaiger Schaden liegt lediglich in der Differenz zwischen den zusätzlichen Aufwendungen und der durch sie bedingten Werterhöhung des Grundstücks. Die jetzt ergangene Entscheidung steht nicht im Widerspruch hierzu. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs sind alle Vorteile abzuziehen, die dem Geschädigten zugeflossen sind, die er aber bei mangelfreier Leistungserbringung nicht erhalten hätte. Nach Abriss des Hauses verbleiben derartige Vorteile nicht. Zudem findet ein Vorteilsausgleich auch dort seine Grenze, wo das Ergebnis dem Zweck des Ersatzanspruchs zuwiderläuft, wenn also ein Abzug für den Geschädigten unzumutbar ist oder der Schädiger unbillig entlastet werden würde. Die fehlerhafte Beratung bei der Grundlagenermittlung wirkt sich derartig stark auf die Willensbildung des Bauherrn aus, dass ein Objekt geplant und errichtet wird, das nicht gewollt war.

Dr. Udo Söns

Voraussetzungen für Schadensersatzanspruch des übergangenen Bieters

  1. Ersatz entgangenen Gewinnes kann ein grundsätzlich übergangener Bieter nur dann verlangen, wenn er ohne Verstoß und auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen.
  2. Zur Begründung der Höhe eines entgangenen Gewinns (Erfüllungsschaden) kann sich der ersatzberechtigte Bieter nicht lediglich pauschal auf eine Analogie zu § 649 Satz 3 BGB berufen und erklären, ihm stehe per se ein entgangener Gewinn in Höhe von 5 % seiner Angebotssumme zu.
  3. Ein als Vertrauensschaden ersatzfähiger Schaden bezüglich Personalkosten setzt die Darlegung und den Nachweis voraus, dass die betroffenen Mitarbeiter alternativ für einen anderen Zweck hätten eingesetzt werden können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären.

OLG Köln, Urteil v. 23.07.2014, Az. 11 U 104/13

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zwar entstehe bei einer öffentlichen Ausschreibung mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis (vgl. BGH, Urteil v. 08.11.1984, VII ZR 51/84), das den öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichtet, das Vergaberecht einzuhalten, wenn – wie vorliegend – auf der Grundlage der VOB/A ausgeschrieben wurde. In der Folge darf ein Unternehmer auch auf die Beachtung der VOB/A durch den öffentlichen Auftraggeber vertrauen und ist die schuldhafte Verletzung seines Vertrauens grundsätzlich dazu geeignet, Schadensersatzansprüche zu begründen, die auf das sog. positive Interesse (Erfüllungsschaden) oder sog. negative Interesse (Vertrauensschaden) gerichtet sein können. Allerdings kann der Ersatz entgangenen Gewinnes nur dann verlangt werden, wenn der betroffene Bieter ohne Verstoß und auch bei ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen.

Hieran fehlte es vorliegend. Denn ein öffentlicher Auftraggeber ist durch das Vergaberecht nicht dazu verpflichtet, Aufträge für Leistungen zu vergeben, die er so oder so nicht haben möchte. Insoweit handelt ein Auftraggeber nicht willkürlich, wenn er ein Vergabeverfahren wiederholt, weil er erkennt, dass die Leistungsbeschreibung mehrdeutig gewesen sein konnte, weil jedenfalls der günstigste Anbieter die Ausschreibung nicht so verstanden hat, wie sie vom Auftraggeber gemeint war. Darüber hinaus hat B auch die Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere ist § 649 Satz 3 BGB nicht analog auf den Fall anzuwenden, dass ein Unternehmer einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht erhalten hat.

Zudem schied im Fall nach der sog. Differenztheorie auch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens bezüglich „frustrierter“ Personalkosten aus. Denn die bei B angestellten Mitarbeiter hätten unabhängig von der Teilnahme an der Ausschreibung bezahlt werden müssen („Sowieso‐Kosten“). Ein ersatzfähiger Vermögensschaden wäre nur dann entstanden, wenn die Mitarbeiter alternativ für einen anderen Zweck hätten eingesetzt werden können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären, die nun entgehen. Hierfür hatte B jedoch nichts vorgetragen.

Die – im Ergebnis zutreffende – Entscheidung macht instruktiv deutlich, welche konkreten Darlegungs‐ und Beweislasten den übergangenen und Schadensersatz begehrenden Bieter sowohl hinsichtlich des sog. positiven als auch hinsichtlich des sog. negativen Interesses treffen. Die zivilprozessuale Darlegungs‐ und Beweislast ist – anders als in dem auf primären Rechtsschutz gerichteten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren – eine beachtliche Hürde für die Anspruchsdurchsetzung.

Dr. Matthias Ganske