Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 1 2015

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir wünschen Ihnen ein erfolgreiches neues Jahr. Mit diesem Redeker‐Newsletter informieren wir Sie über die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften, die Abrechnung des Pauschalvertrags nach Kündigung und darüber, weshalb es nicht zur VOB/B 2014 gekommen ist. Schließlich begrüßen wir neue Partner im privaten Baurecht.

Vereinfachte Kündigungsabrechnung im Pauschalvertrag bei lediglich ganz geringfügigen Restleistungen

Der Werklohnanspruch des Unternehmers kann im Fall eines vom Besteller teilweise gekündigten Pauschalpreisvertrags, sofern lediglich ganz geringfügige Leistungen ausstehen und keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Bestellers verdeckt werden können, auch auf die Weise berechnet werden, dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen wird.

BGH, Urt. v. 16.10.2014, AZ. VII ZR 176/12

Die Klägerin sollte für die Beklagten einen japanischen Dachgarten anlegen. Vereinbart war ein Pauschalpreis. Ein ursprünglich beauftragtes Meditationspodest wurde auf Wunsch der Beklagten nicht ausgeführt. Die Klägerin machte Restwerklohn geltend, ohne die Pauschale im Einzelnen aufzugliedern.

Da das Meditationspodest nicht erstellt wurde, ist grundsätzlich die vertragliche Vergütung entsprechend den an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags zu stellenden Anforderungen zu berechnen. Der Unternehmer muss die erbrachten Leistungen darlegen und sie von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu berechnen. Der Unternehmer muss deshalb nach den strengen Anforderungen der ständigen Rechtsprechung das Verhältnis der erbrachten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und das Verhältnis des Preises für die Teilleistung zum gesamten Pauschalpreis darlegen. Dies macht in der Regel eine detaillierte Aufgliederung der Preise aller Teilleistungen erforderlich.

Der BGH bestätigt nun allerdings die Möglichkeit von Ausnahmen, wenn

  • lediglich noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen und
  • keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können. (So schon BGH VII ZR 53/99 mit Fokus auf dem ersten Kriterium.)

Dann kann ausnahmsweise allein die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abgezogen werden.Angesichts der beim Auftragnehmer liegenden Beweislast dafür, dass lediglich noch ganz geringfügige Leistungen ausstehen und auch nicht der Eindruck entstehen darf, kalkulatorische Verschiebungen seien möglich, scheidet der Weg dieser vereinfachten Abrechnung in den meisten Fällen aus. Schon der Nachweis einer ganz geringen Restleistung kann eine Darstellung der gesamten Verhältnisse erforderlich machen.

Bartholomäus Aengenvoort, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht

Bietergemeinschaften unterliegen keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit

  1. Die Bildung von Bietergemeinschaften unterliegt keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit.
  2. Nur in begründeten Einzelfällen kann dies anders liegen. Die Vergabestelle ist dann gefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen.
  3. Eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiert nicht.
  4. Eine schematische Berücksichtigung von Referenzen nur dann, wenn diese von dem bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft erbracht wurden, ist nicht rechtens.

OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.12.2014, AZ. VII‐Verg 22/14

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall bewarb sich eine Bietergemeinschaft. Diese wurde mit dem Vorwurf konfrontiert, dass sie angeblich ein unzulässiges Bieterkartell im Sinne des § 1 GWB gebildet habe und daher zwingend wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszuschließen sei. Außerdem vertrat die Vergabestelle die Auffassung, dass Referenzen nur dann berücksichtigt werden können, wenn diese von dem bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft erbracht wurden.

Das OLG Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung zum einen klar, dass die Bildung von Bietergemeinschaften grundsätzlich zulässig sei und nicht per se eine Kartellrechtswidrigkeit jeder Bietergemeinschaft unterstellt/vermutet werden dürfe. Dies könne in begründeten Einzelfällen zwar anders liegen. Die Vergabestelle ist dann gefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen. Eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiere indes nicht.

Zum anderen stellt das OLG Düsseldorf fest, dass eine schematische Praxis der Berücksichtigung von Referenzen nur dann, wenn diese von dem bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft erbracht wurden, vergaberechtswidrig sei. Hierzu weist das Gericht darauf hin, dass die Betrauung mit der Funktion, die Bietergemeinschaft vertreten zu dürfen, oftmals sehr zufällig erfolgt und keine Schlussfolgerung dafür hergebe, dass der bevollmächtigte Vertreter der Bietergemeinschaft auch den größten Beitrag zum Referenzerfolg geleistet habe. Zudem widerspreche eine solche Praxis der vergaberechtlichen Grundentscheidung, Einzelbieter und gemeinschaftliche Bieter gleichzustellen.

Die Entscheidung stärkt das Institut der Bietergemeinschaft, das in letzter Zeit, insbesondere durch die Rechtsprechung des KG Berlin, aber auch durch die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, selbst in Frage gestellt wurde. So hatte das KG Berlin mit Beschluss vom 24.10.2013 (Az.: Verg 11/13) entschieden, dass das Eingehen einer Bietergemeinschaft im Regelfall eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB darstelle und Ausnahmen nur dann bestehen könnten, wenn der gemeinsame Marktanteil der Mitglieder der Bietergemeinschaft marginal ist oder die Mitglieder der Bietergemeinschaft nur gemeinsam am Vergabewettbewerb teilnehmen können. Ein derartiges – von der bisherigen herrschenden Meinung abweichendes – Regel‐Ausnahme‐Verhältnis wurde zudem auch durch den im Nachgang hierzu ergangenen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17.02.2014 (Az.: Verg 2/14), wenn auch nicht ausdrücklich bestätig, so doch zumindest nahegelegt. Die hierdurch entstandene „Schieflage“ wird durch die neue Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 17.12.2014 wieder gerade gerückt, in dem das – nach der bisherigen herrschenden Meinung bestehende – Regel‐Ausnahme‐Verhältnis zugunsten der grundsätzlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften (als dem Regelfall) wieder hergestellt wird.

Dr. Matthias Ganske, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Verabschiedung der neuen VOB/B stockt

Anders als erwartet, ist keine VOB/B 2014 beschlossen worden. Der Prozess ist ins Stocken geraten. Aus dem zuständigen Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit war zu hören, dass in wesentlichen Fragen, so der Neufassung der §§ 1 und 2, nun doch keine Einigkeit erzielt wurde. Auch eine Beschlussfassung im Jahr 2015 erscheine ungewiss.

Bartholomäus Aengenvoort, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht

Redeker Sellner Dahs ernennt zwei neue Partner im Privaten Baurecht

Auf der Partnerversammlung am 15. Dezember 2014 hat unsere Kanzlei beschlossen, unsere Senior Associates Philipp Hummel und Alexander Leidig aus dem privaten Baurecht neben Dr. Christian Mensching, LL.M. aus dem Medienrecht zum 01. Januar 2015 in die Partnerschaft aufzunehmen. Die Aufnahme von zwei Senior Associates aus dem privaten Baurecht in die Partnerschaft ist Ausdruck der herausragenden Arbeit, die sie seit Jahren für unsere Mandanten und die Sozietät leisten.

Philipp Hummel ist seit 2007 in der Kanzlei im privaten Baurecht tätig. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen im privaten Bau‐ und Immobilienrecht, im Architekten‐ und Ingenieurrecht, im Anlagenbau sowie baubegleitender Rechtsberatung. Darüber hinaus ist er Mitglied der ARGE Bau‐ und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein, leitet Seminare zum Bau‐ und Architektenrecht und publiziert zum privaten Baurecht.

Alexander Leidig gehört der Kanzlei seit 2005 an und ist auf das Immobilienwirtschaftsrecht und die baubegleitende Rechtsberatung spezialisiert. Er ist Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht. Zu seinen Tätigkeitsschwerpunkten zählen das gesamte Recht der Immobilienprojektentwicklung (einschließlich Grundstücks‐ und gewerblichem Mietrecht).

Alexander Leidig ist zudem Leiter der Arbeitsgemeinschaft Bau‐ und Architektenrecht im Bonner Anwaltverein und als Dozent für Bau‐ und immobilienrechtliche Themen tätig. Er ist Herausgeber des „Handbuchs Kauf‐ und Lieferverträge am Bau“ sowie Autor zahlreicher weiterer Veröffentlichungen zum Bau‐ und Immobilienrecht, einschließlich mehrerer Kommentierungen in Standardwerken.