Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 3 2015

Sehr geehrte Damen und Herren,

dieser Redeker‐Newsletter informiert Sie u. a. über unwirksame Klauseln über die Rückgabe von Gewährleistungssicherheiten, vergaberechtliche Nachweise und Neues bei harmonisierten Bauprodukten.

Gewährleistungsbürgschaft ist nach Fristablauf hinsichtlich nicht mehr durchsetzbarer Ansprüche freizugeben

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Klausel „Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können“ unwirksam.

Eine Gewährleistungsbürgschaft ist nach Ablauf der vereinbarten Frist jedenfalls insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen.

BGH, Urteil vom. 26.03.2015 – VII ZR 92/14

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer als Generalunternehmer mit der Errichtung eines Logistikzentrums. Die Parteien vereinbarten die Einbeziehung der VOB/B. Hinsichtlich der Gewährleistungsbürgschaft wurde im Rahmen einer Nachtragsvereinbarung geregelt, dass diese erst dann zurückzugeben ist, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, frühestens fünf Jahre nach förmlicher Abnahme. Die Abnahme erfolgte 2001, woraufhin der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft stellte. Wegen behaupteter Mängel machte der Auftraggeber gerichtlich Kostenvorschuss geltend. Ende 2012 einigten sich die Parteien im Berufungsverfahren auf die Zahlung eines Betrags. Der Auftragnehmer verlangt Schadensersatz für die Avalkosten, die nach Ablauf der Gewährleistungsfrist bis zur Rückgabe der Bürgschaft auf den Bürgschaftsbetrag entfielen, der über die im Vergleich vereinbarte Zahlung hinausging.

Mit Recht! Bei der Nachtragsvereinbarung handelte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftraggebers. Daran ändert auch die vermeintliche Individualisierung durch die Nachtragsvereinbarung nichts, solange der Verwender dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit einräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht ernsthaft zur Disposition stellt (BGH, Urt. v. 7.3.2013 – VII ZR 162/12). Die – somit einer Klauselkontrolle unterliegende – Rückgaberegelung ist unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB). Sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil sie die Bürgschaftsrückgabe insgesamt davon abhängig macht, dass keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend gemacht werden können und keine teilweise Enthaftung vorsieht.

Der BGH nimmt eine umfassende Interessenabwägung vor: Er erkennt das Interesse des Auftraggebers an, den Auftragnehmer mit der Zurückhaltung der (höheren) Bürgschaft zur Erfüllung berechtigter Ansprüche unter Druck setzen zu können und hat auch die Konstellation im Blick, dass die 5%‐ige Sicherheit im Einzelfall deutlich hinter dem Umfang der Gewährleistungsansprüche zurückbleiben kann. Gleichwohl führt die Rückgabe einer Höchstbetragsbürgschaft ohne Bezug zum Wert des gesicherten Anspruchs zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, da sich die Avalkosten sowie die Kreditlinie des Auftragnehmers nach dem (fortwährend hohen) Risikopotenzial des Bürgen bemessen.

Der Rückgabeanspruch kann zwar aufgrund der vorrangigen (unwirksamen) Regelung nicht auf § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B gestützt werden, der Rückgabeanspruch ergibt sich jedoch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB). Der Zweck der Sicherungsvereinbarung und die Interessenlage der Parteien erfordern die (teilweise) Sicherheitenfreigabe nach (teilweisem) Wegfall des Sicherungszwecks: Bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist sichert die Gewährleistungssicherheit die Ungewissheit ab, ob und in welchem Umfang noch Mängel entdeckt werden. Sind bei Fristablauf Mängel im Streit, werden diese besichert. Das beim Auftraggeber verbleibende Risiko, bei der Durchsetzung dieser Ansprüche keinen Erfolg zu haben, schließt die Frage ein, ob er die gestellte Bürgschaft zu Recht behalten hat.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Daniel Hürter

Was muss eine Vergabestelle als „Nachweis“ akzeptieren?

Die VOB/A enthält keine Legaldefinition dessen, was „Nachweise“ im vergaberechtlichen Sinne sind. Welche Unterlagen neben eigenen Erklärungen als Nachweise beizubringen sind, muss die Vergabestelle daher grundsätzlich in der Bekanntmachung konkretisieren. Unterlässt sie eine diesbezügliche Konkretisierung bzw. Klarstellung, muss die Vergabestelle jeden Nachweis akzeptieren, der in irgendeiner Form mit dem Leistungsgegenstand zusammenhängt.

VK Südbayern, Beschluss vom 22.05.2015, – Z3‐3‐3194‐1‐13‐02/15

Die Entscheidung bestätigt einmal mehr den vergaberechtlichen Grundsatz, wonach Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten in den Vergabeunterlagen nicht zu Lasten der Bieter, sondern allein zu Lasten der Vergabestelle gehen. Es obliegt also der Vergabestelle, die Anforderungen an derartige Nachweise hinsichtlich Art, Inhalt und Zeitpunkt der Einreichung der Nachweise eindeutig zu beschreiben. Erfolgt keine Konkretisierung, kann ein Bieter, der irgendeine schlüssige und nachvollziehbare Erklärung beibringt, nicht mit der Begründung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, er habe seiner Nachweispflicht nicht genügt. Die Entscheidung der VK Südbayern liegt ganz auf der Linie der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 31.10.2012, Az. VII‐Verg 17/12), das Vergleichbares bereits für den Anwendungsbereich der VOL/A festgestellt hat. Maßgeblich für die Auslegung der Vergabeunterlagen ist im Übrigen stets der objektive Empfängerhorizont. Danach kommt es nicht auf die subjektive Vorstellung der Vergabestelle bei der Formulierung der in Rede stehenden Anforderungen an, sondern allein darauf, wie diese von einem durchschnittlichen, verständigen Empfänger nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu verstehen sind.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Matthias Ganske

Harmonisierte Bauprodukte – deutsche Zusatzanforderungen sollen fallen

Die deutschen Bauminister kämpfen aktuell mit der Umsetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 16.10.2014 (Rs. C‐100/13 – Kommission / Deutschland), das die deutschen Zusatzanforderungen an europäisch harmonisierte Bauprodukte (CE‐Kennzeichnung) für rechtswidrig erklärt hat. Hiernach hätten die Mitgliedstaaten von der Verwendbarkeit dieser Bauprodukte ausgehen oder zusätzliche nationale Anforderungen (Nachweise und Ü‐Zeichen) der Europäischen Kommission zur Prüfung vorlegen müssen (sog. Schutzklauselverfahren).

Das Urteil bezog sich allerdings formal nur auf drei Bauprodukte und auf die alte Bauproduktenrichtlinie, die mittlerweile durch die Bauproduktenverordnung (EU) Nr. 305/2011 (BauPVO) ersetzt wurde. Welche Auswirkungen das Urteil auf das deutsche System der Bauregellisten haben würde, war daher lange unklar.

Nunmehr bezieht das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) nach intensiven Beratungen, insbesondere der Gremien der Bauministerkonferenz, Stellung zum weiteren Vorgehen (wiedergegeben im DIBt‐Newsletter 02/2015).

Von Produkt‐ zu Bauwerksanforderungen

In einem ersten Schritt hat das DIBt diejenigen Zusatzanforderungen für die im Urteil genannten drei Bauprodukte außer Kraft gesetzt. Für alle übrigen Produkte habe das EuGH‐Urteil die deutschen Regelungen nicht aufgehoben. Die deutschen Zusatzanforderungen gälten daher fort. An dem bauaufsichtlichen Schutzniveau solle festgehalten werden.

Als zweiten Schritt möchte das DIBt obsolete Zusatzanforderungen bereits zum 31.07.2015 ersatzlos streichen (siehe die Liste der angekündigten Änderungen hier). Danach sollen die (aus deutscher Sicht) weiterhin erforderlichen Anforderungen bis zum 15.10.2016 so umformuliert werden, dass es sich um Anforderungen an Bauwerke, nicht an konkrete Produkte handelt. Für dann noch gültige Zulassungen sollen Übergangsregelungen geschaffen werden. Anträge auf deutsche Zulassungen sollen noch bis zum 31.01.2016 entgegengenommen werden und neue Zulassungen nicht länger gelten, als die bereits erteilten. Daneben soll als (zukünftig eventuell einziger) Nachweis ausdrücklich auch die Europäische Technische Bewertung nach der BauPVO genutzt werden können.

Bewertung und Ausblick

Das europäische Bauproduktenrecht ist durch das Urteil des EuGH in Bewegung geraten. So sind z. B. in den Niederlanden bereits die privaten Zertifizierungen für Bauprodukte mit CE‐Kennzeichnung aufgegeben worden. Das geplante Vorgehen der deutschen Behörden löst einige Probleme, wirft aber auch neue auf und bringt nicht – jedenfalls nicht sofort – die erhoffte Rechtsklarheit. So ist z. B. schon fraglich, ob nicht der Anwendungsvorrang des Europarechts dem weiteren Vollzug deutscher Zusatzanforderungen entgegensteht.

Die Streichung überflüssiger Zusatzanforderungen ist längst überfällig. Sie sind nicht nur evident rechtswidrig, sondern verursachen unnötige Kosten und Unsicherheit für die Bauwirtschaft.

Die Ersetzung nationaler Zusatzanforderungen an Produkte durch Bauwerksanforderungen entspricht der Verteilung der Regelungsbefugnisse zwischen EU und den Mitgliedstaaten. Letztere sind für die Sicherheit von Bauwerken zuständig, die EU hingegen für den Binnenmarkt und damit die Produktanforderungen. Allerdings können auch Bauwerksanforderungen die Verwendung von CE gekennzeichneten Bauprodukten europarechtswidrig behindern oder verbieten.

Insbesondere die am Bau Beteiligten, aber auch Bauaufsichtsbehörden und Hersteller müssen zukünftig deutlich mehr Verantwortung übernehmen. Sie können sich vor allem nicht mehr auf das Ü‐Zeichen oder CE‐Zeichen verlassen. Diese „Absicherung“ fällt für harmonisierte Bauprodukte weg. Meist fehlt es jedoch – auch bei den Behörden – am notwendigen und fachkundigen Personal, um die Einhaltung der – dann erweiterten – Bauwerksanforderungen ohne Nachweis sinnvoll überprüfen zu können. Für den Erfolg der Umstellung wird man daher auch die beim DIBt vorhandenen Kenntnisse und Kapazitäten nutzbar machen müssen.

Die europäische technische Bewertung ist das Mittel der Wahl, wenn eine harmonisierte (EN‑)Norm für mindestens ein wesentliches Merkmal eines Produktes kein (geeignetes) Bewertungsverfahren vorsieht. Vorgeschrieben werden kann dies nach augenscheinlicher Auffassung der deutschen Behörden (und mutmaßlich der Europäischen Kommission) wohl nicht. Jedoch wäre eine Art Neuauflage der Bauregelliste B Teil 1, die diejenigen Produkte identifiziert, bei denen ein zusätzlicher Nachweis für erforderlich gehalten wird, nach der BauPVO nicht unzulässig, wenn hierbei die Verfahren und Anforderungen von Kapitel VIII der BauPVO beachtet werden (ehemals Schutzklauselverfahren). Hierdurch ließe sich Rechtssicherheit erreichen und sogar das gesamteuropäische Schutzniveau mittelfristig heben.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Michael Winkelmüller,
Rechtsanwalt Florian van Schewick