Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 5 2015

Sehr geehrte Damen und Herren,

der letzte Redeker‐Newsletter in diesem Jahr informiert Sie über eine neue Entscheidung des BGH, die eine gängige Vertragsklausel zum Ausschluss von Preisanpassungen bei Mengenänderungen stürzt, und eine neue Entscheidung zur Europarechtskonformität eines Gesetzes, das Bieter vom Vergabeverfahren ausschließt, die keinen Mindestlohn bezahlen.

Wir wünschen Ihnen ein frohes Weihnachtsfest und alles Gute für das Jahr 2016!

Ihr
Team Baurecht

Genereller Ausschluss einer Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen ist AGB‐rechtlich unwirksam.

Eine Allgemeine Geschäftsbedingung eines Auftraggebers „Massenänderungen – auch über 10% ‑ sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur.“ ist unwirksam, da sie nicht nur die Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausschließt, sondern auch eine Anpassung über die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage.

BGH, Beschluss vom 4.11.2015 – VII ZR 282/15

Eine Stadt (AG) beauftragte ein Bauunternehmen (AN) im Rahmen eines VOB/B‐Einheitspreisvertrages mit der Errichtung einer Lärmschutzwand. In dem Vertrag fand sich die oben zitierte Klausel. Im Zuge der Bauausführung kam es zu erheblichen Massenreduzierungen. Der AN berief sich auf die Unwirksamkeit der Klausel, rechnete gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B angepasste höhere Preise ab und machte diese klageweise geltend.

Nach Ansicht des 7. Zivilsenats ist die AGB‐Klausel eines AG, die jedwede Preisanpassungsmöglichkeit für den AN ausschließt, unwirksam, weil sie diesen unangemessen benachteiligt. Nach der im AGB‐Recht gebotenen „kunden“‐feindlichsten Auslegung der Klausel hätte der AG dann nämlich nicht nur die Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern auch eine Preisanpassung nach den gesetzlich geregelten Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Eine hierauf gestützte Preisanpassungsmöglichkeit könne nicht durch AGB verwehrt werden.

Die Preisanpassung über das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage ist aus § 2 Abs. 7 VOB/B bekannt. Dort findet sie Anwendung, wenn es im Rahmen von Pauschalpreisverträgen zu erheblichen Mengenänderungen kommt. Als erheblich wird dort regelmäßig eine Mengenänderung von mehr als 20% angesehen. Einheitspreise sind letztlich auch nichts anderes als „kleine Pauschalpreise“ für bestimmte einzelne Leistungspositionen. Die in § 2 Abs. 3 VOB/B geregelte Preisanpassung bei Änderungen von mehr als 10% bei einzelnen Mengenvordersätzen überlagert dabei die gesetzliche Regelung der Störung der Vertragsgrundlage zwar, verdrängt diese aber nicht endgültig. In der Tat verwehrt die im oben geschilderten Fall angegriffene Klausel jedwede Preisanpassung des Bauunternehmers und zwar selbst dann, wenn die Mengenabweichungen enorm sind.

Eine von § 2 Abs. 3 VOB/B abweichende AGB‐Regelung zu treffen, wird auch in Zukunft grundsätzlich möglich sein, allerdings nur in den Grenzen des § 313 BGB. Wo diese Grenzen zu ziehen sind, hat der BGH offengelassen. Er hat den Rechtsstreit an das OLG zurückverwiesen. Dieses muss nun insbesondere die Frage beantworten, ob anstelle der unwirksamen Klausel ein Rückgriff auf die 10%‐Regelung in § 2 Abs. 3 VOB/B möglich ist oder ob die Preisanpassung nicht vielmehr unmittelbar über § 313 BGB zu erfolgen hat.

Rechtsanwalt Christoph Schmidt, Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht

Europarechtskonformität eines Gesetzes, das Bieter vom Vergabeverfahren ausschließt, die ihren Beschäftigten keinen Mindestlohn bezahlen

Artikel 26 der Richtlinie 2004/18 steht Rechtsvorschriften einer regionalen Einheit eines Mitgliedsstaats nicht entgegen, nach denen sich Bieter und deren Nachunternehmer in einer schriftlichen, ihrem Angebot beizufügenden Erklärung verpflichten müssen, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.

EuGH, Urteil v. 17.11.2015, Rs. C‐115/14

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall – der noch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) am 01.01.2015 lag, das für alle Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen Mindestlohn von 8,50 Euro pro Stunde vorsieht – schrieb die Stadt Landau einen Auftrag über Postdienstleistungen unionsweit im offenen Verfahren aus. Nach der Vergabebekanntmachung war zusätzliche Bedingung für die Ausführung des Auftrags, dass sich der Auftragnehmer den Bestimmungen des rheinland‐pfälzischen Landestariftreuegesetzes (LTTG) unterwarf. Danach dürfen öffentliche Auftraggeber öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben, die ihren Beschäftigten das in diesem Gesetz festgelegte Mindestentgelt bezahlen und sich tariftreu verhalten. Ein Angebot ist auszuschließen, wenn eine entsprechende Mindestentgelterklärung bei Angebotsabgabe fehlt. Da die Bieterin RegioPost GmbH & Co. KG keine entsprechende Mindestentgelterklärung abgab, wurde ihr Angebot ausgeschlossen.

Der hieran anknüpfende Rechtsstreit wurde vom OLG Koblenz aufgrund ernsthafter Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelungen des LTTG mit der europäischen Dienstleistungsfreiheit dem EuGH vorgelegt. Dabei wies das OLG Koblenz darauf hin, dass Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten als Deutschland durch die Verpflichtung, die Löhne ihrer Beschäftigten an ein in Deutschland geltendes Lohnniveau anzupassen, der Wettbewerbsvorteil entzogen werde, der ihnen aus niedrigen Lohnkosten erwachse. Dabei sei dieser Vorteil oft unerlässlich, um strukturelle Vorteile inländischer Unternehmen auszugleichen und um Zugang zu dem betreffenden Markt zu erlangen. Zudem erachtete das OLG Koblenz die Tatsache für problematisch, dass die rheinland‐pfälzische Regelung lediglich Beschäftigten zu Gute kommt, die im Rahmen eines öffentlichen Auftrags tätig werden, private Aufträge jedoch ausgenommen sind.

Der EuGH schloss sich dieser Argumentation indes nicht an, sondern erachtet die Regelungen des LTTG für zulässig. Er betont, dass es sich bei der besagten Regelung im Tariftreuegesetz um eine, soziale Aspekte betreffende, zusätzliche Bedingung für die Ausführung des Auftrags handele. Diese sei mit dem EU‐Primärrecht vereinbar, da zum einen die europarechtlich vorgesehenen Mindestbedingungen eingehalten würden und zum anderen die Möglichkeit der Festsetzung eines Mindestlohns europarechtlich sogar ausdrücklich vorgesehen sei. Was die Beschränkung des Geltungsbereichs des LTTG auf öffentliche Aufträge betreffe, so sei diese auch nicht diskriminierend, sondern dem Umstand geschuldet, dass es für den öffentlichen Bereich besondere europarechtliche Regeln gebe, die die Vorgabe eines Mindestlohns gestatteten. Die damit einhergehende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt.

Die Entscheidung ist – nach dem sog. „Rüffert“‐Urteil (EuGH, U. v. 03.04.2008, Rs. C‐346/06) – eine weitere Leitentscheidung des EuGH zum Gebot der „Tariftreue“ bei der öffentlichen Auftragsvergabe. In der Rechtssache „Rüffert“ hatte der EuGH das Niedersächsische Landesvergabegesetz (LVergabeG) zwar für europarechtswidrig erklärt. Gleichwohl stehen beide Entscheidungen nur scheinbar in einem Widerspruch zueinander. Vordergründig war der Fall „Rüffert“ ähnlich gelagert – das LVergabeG verpflichtete öffentliche Auftraggeber, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Auftragnehmer zu vergeben, die verbindlich erklärten, ihren Arbeitnehmern mindestens den am Ort der Bauleistung geltenden Mindesttariflohn zu zahlen. Der EuGH sah dies nicht als durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt an. Anders als im hiesigen Fall „RegioPost“, ging es im Fall „Rüffert“ jedoch nicht um eine allgemeine und branchenunabhängige Regelung, sondern um einen lediglich für die Baubranche geltenden Tarifvertrag, der nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden war. Der darin geregelte Lohnsatz lag zudem über dem für die betreffende Branche festgesetzten und ging damit über ein bloßes Mindestmaß an sozialem Schutz hinaus.

Aktuell – hierauf sei abschließend noch der Vollständigkeit halber hingewiesen – beschäftigt auch den VerfGH NRW aufgrund einer Vorlage des VG Düsseldorf (B. v. 27.08.2015, 6 K 2793/13) das Thema der Tariftreue. Konkret geht es dort um § 4 Abs. 2 TVgG‐NRW, der Auftragnehmern im ÖPNV vorschreibt, ihren Beschäftigten bei der Leistungsausführung diejenigen Entgelte zu zahlen, die durch einen einschlägigen und repräsentativen Tarifvertrag vorgeschrieben werden. Nach Auffassung des VG Düsseldorf verstößt das Gesetz gegen die Verfassung für das Land Nordrhein‐Westfalen, weil es nicht mit der dort garantierten Tarifautonomie vereinbar sei. Diese garantiert Koalitionen, Vereinbarungen – insbesondere Tarifverträge über das Arbeitsentgelt – mit normativer Wirkung und frei von staatlichen Eingriffen abzuschließen. § 4 Abs. 2 TVgG‐NRW hingegen verpflichtet Anbieter von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr dazu, ihren Arbeitnehmern mindestens den Lohn zu zahlen, der in einem Tarifvertrag vereinbart ist, den das für Arbeit zuständige Ministerium für „repräsentativ“ erklärt hat. Das gilt auch, wenn das Unternehmen einem anderen Tarifvertrag unterliegt, in dem ein geringerer Lohn ausgehandelt ist. § 4 Abs. 2 TVgG‐NRW verfolgt den Zweck, Arbeitnehmer zu schützen, indem es als Mindestlohn das Entgelt durchsetzt, das dem Tarifvertrag entspringt, der am meisten verbreitet ist. Das VG Düsseldorf sieht dies jedoch nicht als ausreichende Rechtfertigung für einen Eingriff in die Tarifautonomie an, da insbesondere das (Bundes‑)Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) ausreichenden Schutz vor Lohn‐ und Sozialdumping biete. Die Entscheidung des VerfGH NRW bleibt abzuwarten. Die Argumentation des VG Düsseldorf zeigt jedoch, dass sich die Sachlage durch das Inkrafttreten des MiLoG, das allen Arbeitnehmern in Bezug auf ihren Lohn ein Mindestmaß an sozialem Schutz gewährt,  geändert hat – der VerfGH NRW könnte die nordrhein‐westfälische Regelung mithin wohl für verfassungswidrig erklären, ohne sich damit in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH zu setzen. Da die meisten Landesvergabegesetze ähnliche Regelungen wie das TVgG‐NRW enthalten, hätte eine dahingehende Entscheidung auch Bedeutung für andere Bundesländer.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Matthias Ganske