Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 2 2016

Sehr geehrte Damen und Herren,

dieser Redeker‐Newsletter informiert Sie über die Mängelhaftung bei der Verletzung von Prüf‐ und Hinweispflichten, das Schicksal des Wagniszuschlags nach einer freien Kündigung, die Form der Mangelrüge nach VOB/B und die Änderungen durch VOB/A, GWB und VOB/B 2016.

Ihr
Team Baurecht

Mängelhaftung durch Verletzung von Prüfungs‐ und Hinweispflichten?

  1. Für die Beurteilung, ob ein Werk mangelhaft ist, kommt es nach einer durchgeführten Abnahme auf den Zustand des Werks zum Zeitpunkt der Abnahme an.(Rn.15)
  2. Die Verletzung einer Prüfungs‐ und Hinweispflicht durch den Werkunternehmer ist kein Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründen kann.

BGH, Urt. vom 25.2.2016 – VII ZR 210/13

Mit dem vieldiskutierten Blockheizkraftwerk‐Urteil hat der BGH im Jahr 2007 für das modernisierte Schuldrecht entschieden, dass der Unternehmer zwar auch dann für den Mangel der Funktionstauglichkeit haftet, wenn dieser auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers beruht, dass er aber von der Mängelhaftung frei wird, wenn er seine Prüfungs‐ und Hinweispflicht erfüllt. Dies veranlasste das OLG Frankfurt offenbar, einen ähnlichen, aber unzulässigen Umkehrschluss vorzunehmen.

Das OLG Frankfurt hatte über einen Fall zu entscheiden, bei dem sich nach Fertigstellung und Abnahme von Fliesenlegerarbeiten Mängel an der Konsistenz der Fugen zeigten. Die Fugen brachen zum Teil in Gänze heraus, was zu Feuchteschäden führte. Im Verlauf des Rechtsstreits ist nicht geklärt worden, ob die Schäden an den Fugen durch eine unzureichende Herstellung oder durch eine nachträgliche Beschädigung (unsachgemäße Reinigung) entstanden waren. Nach Einschätzung des Gerichts konnte dies offen bleiben. Denn selbst wenn man zugunsten des Unternehmers unterstellt, dass die Fliesen und Fugen fachgerecht hergestellt und nur durch unsachgemäße Reinigung beschädigt wurden, liege die Verantwortung nicht beim Besteller, sondern nach wie vor beim Unternehmer, der seine Hinweispflichten zur ordnungsgemäßen Reinigung verletzt habe.

Hierin lag die Fehleinschätzung, die zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung führte. Nicht die Verletzung der Prüfungs‐ und Hinweispflicht, sondern ausschließlich das Bestehen eines Sach‐ oder Rechtsmangels kann die Mängelhaftung begründen. Für die Beurteilung, ob ein Werk mangelhaft ist, kommt es nach einer durchgeführten Abnahme auf den Zustand des Werks zum Zeitpunkt der Abnahme an. Die Erfüllung einer Prüfungs‐ und Hinweispflicht ist demgegenüber ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Mangelhaftung befreit, nicht aber diese begründet.

Verletzt der Unternehmer seine Prüfungs‐ und Hinweispflicht, kann dies als Nebenpflichtverletzung zu einem Schadensersatzanspruch führen. Dieser würde aber – anders als der im vorliegenden Fall geltend gemachte Vorschussanspruch für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung – ein Verschulden des Unternehmers voraussetzen und der regelmäßigen Verjährung unterliegen.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Dr. Udo Söns

Allgemein kalkuliertes Wagnis wird nicht erspart

Der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrags auf der Grundlage des Formblatts 221 (VHB 2008) kalkulierte Zuschlag für Wagnis ist nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen, da hiermit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll.

BGH, Urteil vom 24.03.2016 – VII ZR 201/15

Die Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung auf Basis der VOB/B mit Arbeiten an der Wagenhalle für ein Zollkriminalamt. Im Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) des Vergabe‐ und Vertragshandbuchs des Bundes (VHB 2008) gab die Klägerin einen Zuschlagsanteil von 5 % für Wagnis und Gewinn an. Dem Angebot lag auch das ausgefüllte Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) bei. Die Beklagte kündigte den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung, nachdem Schäden am Bestand festgestellt worden waren. Die Klägerin legte ihre Schlussrechnung. Mit der Klage hat die Klägerin einen offenen Restbetrag gefordert. Die Klägerin behauptet, sie habe kein Wagnis kalkuliert. Die Beklagte behauptet, dass in „Wagnis und Gewinn“ 2,5 % auf Wagnis entfallen, das als erspart in Abzug zu bringen sei.

Der Auftragnehmer ist im Falle der freien Kündigung des Auftraggebers nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erspart sind Aufwendungen, die er ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind. Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart.

Der BGH schließt sich nun unter Aufgabe seiner anderslautenden Entscheidung (VII ZR 222/96) der h. M. der Literatur an, die unterscheidet:

Der Zuschlag für Wagnis ist nicht erspart, wenn damit das allgemeine unternehmerische Risiko aus der wirtschaftlichen Tätigkeit abgesichert wird. Der zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Zuschlag dient zur Absicherung von Risiken aus dem Geschäftsbetrieb als solchem. Ihm stehen keine tatsächlichen Kosten gegenüber. Es kommt nicht darauf an, ob sich das Risiko im konkreten Fall verwirklicht. Das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko besteht unabhängig davon, ob der Vertrag ausgeführt wird. Anders zu beurteilen ist ein Zuschlag für ein Einzelwagnis, der das mit der Einzelleistung verbundene Verlustrisiko absichert. Die für Einzelwagnisse kalkulierten Kosten können erspart sein, wenn sie mit der Leistung verbunden sind, die infolge der Kündigung nicht mehr zur Ausführung kommen. Denn der Unternehmer ist das mit diesem Zuschlag vergütete Risiko nicht eingegangen, wenn die risikobehaftete Leistung nicht mehr ausgeführt werden muss.

Die Klägerin durfte „Wagnis und Gewinn“ dahin verstehen, dass mit dieser Zuschlagsposition der für das allgemeine Unternehmerrisiko kalkulierte Zuschlag angegeben werden muss. Zwischen Wagnis und Gewinn wird nicht gesondert unterschieden und die Zuschläge sind zur Ermittlung der Einheitspreise auf die jeweiligen Herstellungskosten aufzuschlagen.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Bartholomäus Aengenvoort

Führt eine Mängelrüge per E‐Mail beim VOB‐Bauvertrag zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist?

Unmittelbar vor Ablauf der vereinbarten VOB/B‐Gewährleistungsfrist schickt der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine E‐Mail, in der er einzelne Mängel der Bauleistung rügt. Es stellt sich die Frage, ob der Zugang dieser E‐Mail eine neue 2‐jährige Gewährleistungsfrist für die gerügten Mängel auslöst.

OLG Jena, Urt. vom 26.11.2015 – 1 U 209/15

Nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B hat der Auftraggeber eines VOB‐Bauvertrags die Möglichkeit, durch eine schriftliche Mängelrüge den Lauf der Gewährleistungsfrist zu unterbrechen und eine neue 2‐jährige Verjährungsfrist für die gerügten Mängel in Gang zu setzen. Fraglich ist, ob eine Mängelrüge per E‐Mail in diesem Sinne eine „schriftliche Mängelrüge“ darstellt.

Dies wird vom OLG Jena (NJW‐spezial 2016, 109) verneint. Nach dieser Entscheidung genügt eine Mängelrüge per E‐Mail nicht dem Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. Dies wird damit begründet, dass nach § 126 Abs. 1 BGB die Einhaltung der Schriftform verlangt, dass die Mängelanzeige von dem Auftraggeber eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet wird. § 126 Abs. 1 BGB gelte auch für das Schriftformerfordernis der VOB.

Damit hat die Mängelrüge per E‐Mail keine neue 2‐jährige Gewährleistungsfrist für die gerügten Mängel ausgelöst. Mangels wirksamer Mängelrüge endete damit auch für die gerügten Mängel die Gewährleistung mit Ablauf der vereinbarten Regelfrist. Im konkreten Fall konnten daher die Mängelansprüche wegen Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden.

Die Auffassung des OLG Jena aus dem vorstehenden Urteil ist nicht unbestritten. Nach Auffassung von Weier in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, 5. Auflage 2015, § 13 VOB/B Rdnr. 238 m. w. N. reicht eine E‐Mail zur Einhaltung der Schriftform aus. Das OLG Frankfurt (Urteil vom 30.4.2012 – 4 U 269/11 = NZBau 2012, 503) hat entschieden, dass ein Mängelbeseitigungsverlangen per E‐Mail nur dann der erforderlichen Schriftform genügt, wenn es mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist (vgl. § 126 Abs. 3 BGB i. V. m. § 126 a BGB).

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Prof. Thomas Thierau

Neu: VOB/A, GWB. VgV und VOB/B 2016

Am 18.04.2016 ist die VOB/A und VOB/B 2016 in Kraft getreten. Gleichzeitig erfolgte eine Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in dem die wesentlichen Grundsätze des Vergabeverfahrens geregelt sind. Die Neuerungen waren erforderlich, um die neuen europäischen Vergaberichtlinien in deutsches Recht umzusetzen.

Das neue Vergaberecht bringt eine Vielzahl geänderter oder erstmals eingeführter Detailregelungen, die sich auf die Praxis des Vergabeverfahrens erheblich auswirken werden. Insgesamt kann jedoch festgehalten werden, dass kein vollständiges Umlernen erforderlich ist. Die wesentlichen Abläufe bleiben unverändert, werden jedoch in zahlreichen Details erneuert.

VOB/A – 1. Abschnitt

Hier kommt es zu praktisch keinen Änderungen. Erwähnenswert ist lediglich Folgendes:

  1. Lange Paragraphen werden in mehrere Vorschriften unterteilt. Die bisher bekannte Nummerierung bleibt jedoch weitgehend erhalten. Beispiel: aus § 3 werden §§ 3 bis 3b.
  2. Zukünftig kommt es für den Ausschluss von Angeboten nicht mehr darauf an, ob sie dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots vorlagen, sondern ob sie bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingegangen sind (§ 14 Abs. 2 VOB/A). Hierdurch werden die bisherigen Zweifelsfragen geklärt, die auftreten, wenn der Submissionstermin nicht pünktlich mit Ablauf der Angebotsfrist begann.

VOB/A – 2. Abschnitt und GWB

  1. Das nicht offene Verfahren ist künftig (wie das offene Verfahren) stets ohne besondere Voraussetzungen zulässig (§ 3a EU Abs. 1 S. 1 VOB/A).
  2. Weitgehend neu gefasst sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb (§ 3a EU Abs. 2 VOB/A). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Verhandlungsverfahren künftig leichter zugänglich sein.
  3. Die Eignung der Bieter kann vorläufig durch die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) belegt werden. Unklar ist noch, ob diese Erklärung zwingend abgegeben werden muss. Bei der EEE handelt es sich um ein umfangreiches Formular, das aus einzelnen Eigenerklärungen der Bewerber oder Bieter besteht. Der Auftraggeber muss vor Zuschlagserteilung zumindest von dem Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, die Vorlage der konkreten Einzelnachweise verlangen. Er kann diese Vorlage auch von anderen Bewerbern und Bietern fordern.
  4. Beruft sich ein Bieter bezüglich seiner Eignung auf einen Nachunternehmer (Eignungsleihe) und liegt bezüglich dieses Nachunternehmers ein zwingender Ausschlussgrund vor, muss der Auftraggeber verlangen, dass dieser Nachunternehmer ersetzt wird (§ 6d EU Abs. 1 S. 5 VOB/A).
    Im Fall der Eignungsleihe kann der Auftraggeber eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftragnehmers mit dem Subunternehmer fordern (§ 6d EU Abs. 2 VOB/A). Für bestimmte kritische Aufgaben kann der Auftraggeber den Einsatz von Nachunternehmern ausschließen (§ 6d EU Abs. 4 VOB/A).
  5. Die kompletten Vergabeunterlagen müssen ab dem Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung uneingeschränkt und vollständig direkt anhand elektronischer Mittel zugänglich sein. Dies gilt auch im Fall eines nicht offenen oder eines Verhandlungsverfahrens (§ 12a EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A).
  6. Nebenangebote können nur dann abgegeben werden, wenn sie ausdrücklich zugelassen wurden (§ 8 EU Abs. 2 Nr. 3 S. 2 VOB/A).
  7. Die Änderung eines öffentlichen Auftrags (etwa nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B) ist künftig nur unter bestimmten, sehr unübersichtlich geregelten Voraussetzungen zulässig (§ 132 GWB).

VOF

Die VOF wurde (ebenso wie die VOL/A – 2. Abschnitt) komplett aufgehoben und durch die Vergabeverordnung (VgV) ersetzt. Die Vergabe von Architekten‐ und Ingenieurleistungen richtet sich nunmehr nach den §§ 73 ff. VgV.

Zahlreiche Fragen, die mit dem neuen Vergaberecht im Zusammenhang stehen, sind noch ungeklärt. Es wird einige Zeit in Anspruch nehmen, bis die hierdurch entstehende Rechtsunsicherheit beseitigt ist.

VOB/B

In der VOB/B gibt es wenige Änderungen. Die VOB/B spricht nun von der Kündigung und nicht mehr der Auftragsentziehung. Neugeregelt sind Kündigungsmöglichkeiten bei Wettbewerbsbeschränkungen und zwingenden Vergabeausschlussgründen. Bei EU‐Vergaben gibt es u. U. die Möglichkeit der Kündigung von Nachunternehmern.

In Bezug auf Nachunternehmer gibt es nun unaufgefordert Mitteilungspflichten sowie auf Verlangen die Pflicht zu Qualifikationsnachweisen.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Dr. Thomas Stickler