Kartellrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 1 2017

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 09.06.2017 ist die 9. GWB‐Novelle (Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) in Kraft getreten. Die Reform beinhaltet grundlegende Veränderungen des deutschen Kartellrechts. Ein Schwerpunkt ist die Stärkung der privaten Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht (private enforcement). Dies betrifft in erster Linie die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Kartellrechtsverstößen. Der Gesetzgeber setzt damit die europäische Kartellschadensersatzrichtlinie in deutsches Recht um. Weil die Umsetzungsfrist bereits am 27.12.2016 endete, treten einzelne Vorschriften rückwirkend zu diesem Datum in Kraft.

Weitere Schwerpunkte sind die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Zusammenschlusskontrolle um einen Transaktionsgrößentest, wie er etwa im US‐Recht bereits vorhandenen ist, und die Ausweitung der Verantwortlichkeit für Geldbußen wegen Kartellrechtsverstößen auf Konzernobergesellschaften und Rechtsnachfolger. Schließlich wird das Wettbewerbsrecht an die zunehmende Digitalisierung der Märkte angepasst, um im Rahmen der Missbrauchsaufsicht und der Fusionskontrolle die Marktstellung von Unternehmen auf digitalen Märkten besser beurteilen zu können.

Spezielle Regelungen sind eingeführt worden für kreditwirtschaftliche Verbundgruppen (Sparkassen und Genossenschaftsbanken), Hörfunk‐ und Fernsehunternehmen, die Internetwirtschaft und den Verbraucherschutz. Für den Lebensmitteleinzelhandel enthält das Gesetz wichtige Klarstellungen zu den Themen Anzapfverbot und Verkauf unter Einstandspreis.

Mit diesem Newsletter informieren wir Sie über die wesentlichen Inhalte der 9. GWB‐Novelle. Die neue Gesetzesfassung haben wir in einer von uns erstellten konsolidierten Fassung zum Ausdruck oder Download beigefügt.

Ihr RSD‐Kartellrechtsteam

Kartellschadensersatz

Die 9. GWB‐Novelle erleichtert die Geltendmachung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Kartellrechtsverstößen. Dies betrifft zum einen die Ausweitung der kenntnisabhängigen Regelverjährung von drei auf fünf Jahre. In diesem Zusammenhang wird klargestellt, dass die Verjährungsfrist nicht vor der Beendigung des Verstoßes zu laufen beginnt. Vor dem 27.12.2016 entstandene Ansprüche profitieren von der Neuregelung, wenn sie am 09.06.2017 noch nicht verjährt waren. Darüber hinaus ist der bereits von der Rechtsprechung anerkannte Erfahrungssatz, dass ein Kartell einen Schaden verursacht, als widerlegliche Vermutung ins Gesetz aufgenommen worden (§ 33a Abs. 2 GWB). Eine Vermutungsregel besteht darüber hinaus nun auch hinsichtlich der Schadensweiterwälzung durch den unmittelbaren Abnehmer, wenn der mittelbare Abnehmer gegen die Kartellanten klagt (§ 33c Abs. 2 GWB).

Ebenfalls erleichtert wird die Pass‐On‐Verteidigung gegen eine Inanspruchnahme durch Geschädigte (Weitergabe des kartellbedingt überteuerten Preises an die nächste Marktstufe). Es braucht nicht mehr nachgewiesen zu werden, dass durch die Weitergabe des überteuerten Preises kein Schaden in Gestalt eines entgangenen Gewinns entstanden ist (§ 33c Abs. 1 GWB).

Die gesamtschuldnerische Haftung der Schädiger gilt zukünftig nicht mehr uneingeschränkt. KMU und Kronzeugen haften regelmäßig nur noch gegenüber ihren unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern bzw. Lieferanten (§§ 33d Abs. 3‐5, 33e GWB). Haften mehrere Schädiger gesamtschuldnerisch, gilt für den Innenausgleich, dass die Haftungsanteile der Gesamtschuldner von den Umständen abhängen, insbesondere davon, in welchem Maß sie den Schaden verursacht haben (§ 33d Abs. 2 GWB).

Der Gesetzgeber fördert die einvernehmliche Streitbeilegung. Soweit nicht anders vereinbart, wird bei einem Vergleich der gesamtschuldnerisch haftende Schädiger in Höhe seines Haftungsanteils befreit (§ 33f GWB). Die übrigen Gesamtschuldner bleiben dem sich vergleichenden Geschädigten zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der nach Abzug des Anteils des sich vergleichenden Gesamtschuldners verbleibt („Erlass mit beschränkter Gesamtwirkung“).

Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften

Die 9. GWB‐Novelle fördert Kartellschadensersatzverfahren darüber hinaus auch durch die Einführung eines materiellen Anspruchs auf Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften (§ 33g GWB). Dies ist eine weitreichende Abweichung von den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen. Wer glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf Kartellschadensersatz zusteht, kann die Herausgabe der für die Geltendmachung dieses Anspruchs erforderlichen Beweismittel oder zumindest entsprechende Auskunft verlangen, soweit dies nicht unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten unverhältnismäßig ist. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung bleiben die Interessen des Schädigers, die Durchsetzung des Anspruchs zu vermeiden, außen vor. Der Anspruch kann auch Dritte treffen. Ausgenommen von dem neuen Offenlegungsanspruch sind Kronzeugenerklärungen und Erklärungen gegenüber der Kartellbehörde im Rahmen einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung. Die Beklagten können ihrerseits von dem Kläger die Herausgabe von Beweismitteln oder Auskünfte verlangen, die zu ihrer Verteidigung erforderlich sind. Der Anspruchsteller ist zum Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verpflichtet.

Des Weiteren kann das Gericht auf Antrag einer Partei die für das Bußgeldverfahren zuständige Wettbewerbsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen um Offenlegung von Beweismitteln aus den Behördenakten ersuchen (§ 89c GWB). Das Recht zur Akteneinsicht in Bußgeldbescheide zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen bleibt hiervon unberührt.

Zusammenschlusskontrolle

Wichtigste Änderung im Bereich der Zusammenschlusskontrolle ist die Einführung eines an die Transaktionsgröße anknüpfenden Aufgreiftatbestandes (§ 35 Abs. 1a GWB). Bislang hängt die Anmeldepflicht eines Zusammenschlusses allein von der Überschreitung bestimmter Umsatzschwellenwerte ab. Eine Anmeldepflicht besteht demnach, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro und im Inland eines der beteiligten Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 5 Mio. Euro erzielt haben. Künftig muss ein Zusammenschluss darüber hinaus angemeldet werden, wenn der zweite Inlandsschwellenwert in Höhe von 5 Mio. Euro nicht überschritten wird, gleichzeitig aber der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. Euro beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist. Der Begriff der Gegenleistung ist denkbar weit und umfasst den Kaufpreis und den Wert etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten.

Der Transaktionsgrößentest erlaubt die wettbewerbliche Prüfung von Zusammenschlüssen, bei denen Unternehmen zu einem hohen Preis gekauft werden, die bislang nur vergleichsweise geringe Umsatzerlöse erzielen. Der hohe Kaufpreis ist in solchen Übernahmefällen häufig ein Zeichen für das Vorhandensein innovativer Geschäftsideen mit einem hohen wettbewerblichen Marktpotential. Der Gesetzgeber, der den Erwerb von WhatsApp durch Facebook vor Augen hatte, schließt damit eine Lücke im System der Fusionskontrolle, um sicherzustellen, dass diese auch im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung Innovationen schützt und Märkte vor strukturellen Verschließungen bewahrt.

Des Weiteren wurden das Verfahren der Ministererlaubnis gestrafft und Zusammenschlüsse bestimmter Dienstleistungsunternehmen der kreditwirtschaftlichen Verbundgruppen (Sparkassen und Genossenschaftsbanken) von der deutschen Zusammenschlusskontrolle ausgenommen. Voraussetzung hierfür ist, dass alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Mitglied einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe sind und im Wesentlichen Dienstleistungen für diese Verbundgruppe erbringen, ohne dabei eigene vertragliche Endkundenbeziehungen zu unterhalten. Kreditunternehmen soll mit dieser Ausnahme erleichtert werden, durch Zusammenschlüsse Kosteneffizienz und Synergien auszunutzen, um die Ertragskraft des Sektors zu stärken.

Bußgeldverantwortlichkeit

Der Gesetzgeber schließt mit Neuregelungen zur Konzernhaftung und Rechtsnachfolge auch die sog. „Wurstlücke“. Die Gesetzeslücke verdankt ihren Namen einem prominenten Anwendungsfall im Verfahren zum Wurstkartell, in dem sich ein Wursthersteller infolge konzerninterner Umstrukturierungen einer drohenden Bußgeldhaftung in Höhe von 128 Mio. Euro entziehen konnte. Diese Möglichkeit besteht nun nicht mehr.

Mit der 9. GWB‐Novelle können Geldbußen fortan nicht mehr nur gegen die Tochtergesellschaft, sondern auch gegen die lenkende Konzernmutter erlassen werden. Auch der Gesamtrechtsnachfolger und der wirtschaftliche Nachfolger werden in die Haftung einbezogen. Für den Übergangszeitraum wird eine Ausfallhaftung angeordnet. Eine derart weitreichende Haftung stellt für das deutsche Recht ein Novum dar. Denn grundsätzlich sollen Bußgelder gegen die juristische Person oder Personenvereinigung erlassen werden, die das Unternehmen betreibt (sog. Rechtsträgerprinzip). Insbesondere die Erstreckung der Bußgeldhaftung auf einen Rechtsnachfolger war daher bislang nur in Ausnahmefällen möglich, wenn zwischen Rechtsträger und Rechtsnachfolger eine sog. Nahezu‐Identität bestand.

Der Gesetzgeber bezweckt mit der nun neu in das GWB eingeführten Unternehmensverantwortlichkeit eine Angleichung an das europäische Recht und das dort vorherrschende Prinzip der „wirtschaftlichen Einheit“. Für Konzerngesellschaften haben die Neuregelungen im GWB eine Erweiterung ihrer Bußgeldverantwortlichkeit zur Folge. Unternehmenskäufer sehen sich einem gestiegenen Risiko ausgesetzt, für einen fremden Kartellverstoß eine Geldbuße zahlen zu müssen. Damit steigen auch die Anforderungen an die Vornahme von konzerninternen Compliance‐Maßnahmen.

Sonstige Änderungen

Der Gesetzgeber hat darüber hinaus zahlreiche weitere Änderungen vorgenommen. So wird die Missbrauchsaufsicht an die fortschreitende Digitalisierung der Märkte angepasst. Insbesondere wird klargestellt, dass auch bei unentgeltlichen Leistungsbeziehungen ein Markt vorliegen kann (§ 18 Abs. 2a GWB). Bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste, der Wechselaufwand für die Nutzer, Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten, der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und ein innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck zu berücksichtigen (§ 18 Abs. 3a GWB). Von Bedeutung für den Handel ist, dass der Verkauf unter Einstandspreisen dauerhaft verboten bleibt und im Rahmen des Anzapfverbots zukünftig stärker die Nachvollziehbarkeit und Verhältnismäßigkeit einer Forderung zu prüfen ist. Das Anzapfverbot verbietet es marktmächtigen Unternehmen, andere Unternehmen aufzufordern, ihnen ohne sachlichen Grund Vorteile zu gewähren. Im Medienbereich werden Pressekooperationen und Fusionen kleinerer Hörfunk‐ und Fernsehunternehmen erleichtert. Die im Gesetzgebungsverfahren diskutierte Zuständigkeit des Bundeskartellamtes für die Verbraucherschutzdurchsetzung wurde nicht verwirklicht. Das Bundeskartellamt erhält aber die Möglichkeit, Sektoruntersuchungen im Verbraucherschutzbereich durchzuführen und sich als Amicus Curiae in verbraucherschutzrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einzubringen. Das Bundeskartellamt hat bereits angekündigt, von den neuen Befugnissen gerade mit Blick auf die Internetwirtschaft aktiv Gebrauch zu machen und eine neue Beschlussabteilung für Verbraucherschutz eingerichtet.

Rechtsanwalt Dr. Andreas Rosenfeld, Rechtsanwalt Dr. Sebastian Steinbarth, Rechtsanwältin Dr. Caroline Hemler, Diplom‐Wirtschaftsjuristin Dr. Marion Schultes, Rechtsanwältin Julia Pieper