Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 2 2017

Sehr geehrte Damen und Herren,

das neue Bauvertragsrecht wirft seinen Schatten voraus. Am 23.11.2017 um 16:30 Uhr stellen wir uns die Frage „Alles neu …?“ – Das neue Bauvertragsrecht. Wir würden uns freuen, Sie bei uns begrüßen zu können.

Die Rechtsprechung scheint in Erwartung des neuen Bauvertragsrechts bereits ihre Kräfte geschont zu haben. Wegweisende Entscheidungen waren rar: Die Entscheidungen des BGH zu Mängelrechten vor Abnahme und zur Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ordnen wir für Sie ein. Ferner stellen wir die Auswirkungen des neuen Insolvenzanfechtungsrechts auf die Baupraxis für Sie dar. Schließlich berichten unsere Kollegen von Womble Bond Dickinson über die schon weitergehenden britischen Erfahrungen mit Building Information Modeling (BIM).

Ihr Team Baurecht

Keine Mängelrechte aus § 634 BGB vor/ohne Abnahme, außer…?

In drei Entscheidungen vom 19.01.2017 (BGH – VII ZR 235/15, BGH – VII ZR 301/13, BGH – VII ZR 193/15,) schaffte der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Klarheit zu der bislang umstrittenen Frage, ob der Auftraggeber eines BGB‐Werkvertrages auch vor/ohne Abnahme, die Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen kann.

Im Grundsatz gilt, dass dem Auftraggeber bis zur Abnahme keine Mängelrechte aus § 634 BGB zustehen.

Bei bereits vor Abnahme unzulänglichen Leistungen ist der Auftraggeber damit in der Regel auf die verschuldensabhängigen allgemeinen Leistungsstörungsrechte verwiesen. Bis zur Abnahme kann und darf der Auftragnehmer selbst bestimmen, wie er die geschuldete Leistung im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Denn erst mit der Abnahme endet das Erfüllungsstadium und wandelt sich in ein Abrechnungsverhältnis.

Ausnahmsweise darf der Aufraggeber jedoch die Mängelrechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB vor/ohne Abnahme geltend machen, wenn er nicht mehr die (Nach‑)Erfüllung des Vertrages verlangen kann, weil das Vertragsverhältnis trotz fehlender Abnahme bereits in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist.

Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat und der Auftraggeber entweder die Minderung erklärt,
Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder einen Kostenvorschussanspruch für die Selbstvornahmekosten geltend macht. Letzteres allerdings nur, wenn der Auftraggeber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht hat, dass er endgültig und ernsthaft eine (Nach‑)Erfüllung durch den Auftragnehmer ablehne.

Denn nur wenn der Auftraggeber nicht mehr auf seinen Erfüllungsanspruch zurückgreifen kann, liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, dass die Mängelrechte begründet.

Für den VOB/B‐Vertrag stellt sich diese Frage jedenfalls dann nicht, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde oder der Auftragnehmer Verwender ist, da § 4 Abs. 7 VOB/B die Mängelansprüche vor Abnahme ausdrücklich regelt. Ansonsten dürfte die neue BGH‐Rechtsprechung auch insoweit Anwendung finden.

Rechtsanwältin Irina Kirstin Feske

Gerichtliche Geltendmachung von Werklohnansprüchen ‑ Stundenlohnarbeiten

Die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten bietet regelmäßig Streitstoff zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Anlässlich der Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 05.01.2017 (Az. VII ZR 184/14) sollen die, abhängig von der gewählten Vertragsgestaltung (VOB/B oder BGB), grundlegenden Unterschiede hinsichtlich der prozessualen Anforderungen an die Darlegung und den Beweis der Voraussetzungen einer Vergütungsforderung für Stundenlohnarbeiten dargestellt werden.

Beiden Vertragsarten ist gemein, dass es regelmäßig Sache des Auftragnehmers ist, darzulegen und zu beweisen, dass ein Stundenlohn vereinbart worden ist. Hat der Auftragnehmer diese Hürde genommen, ist zu differenzieren:

VOB/B‐Vertrag

Der VOB/B‐Vertrag setzt voraus, dass eine Vergütung auf Basis von Stundensätzen gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B vorher ausdrücklich und unmissverständlich, wenngleich nicht notwendigerweise schriftlich, vereinbart wurde. Mithin kann eine stillschweigende Stundenlohnabrede nicht wirksam getroffen werden. Eine Ausnahme gilt bei einer nachträglichen Heilung durch gleichsam ausdrückliche und unmissverständliche Vereinbarung. Die bloße Abzeichnung von Stundenlohnzetteln erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Ist eine solche Vereinbarung erfolgt, hat der Auftragnehmer nach § 15 Abs. 3 S. 2 VOB/B über die im Stundenlohn ausgeführten Arbeiten sowie den dabei erforderlichen, besonders zu vergütenden Aufwand (für den Verbrauch von Stoffen, für Vorhaltung von Einrichtungen, Geräten, Maschinen und maschinellen Anlagen, für Frachten, Fuhr‐ und Ladeleistungen sowie etwaige Sonderkosten) je nach konkreter Vereinbarung bzw. Verkehrssitte werktäglich oder wöchentlich dem Auftraggeber Listen (Stundenlohnzettel) einzureichen. Die eingereichten Stundenlohnzettel müssen die geleisteten Arbeiten nachvollziehbar beschreiben. Der Auftraggeber hat nach § 15 Abs. 2 S. 3, 4 VOB/B die Pflicht, die Stundenlohnzettel unverzüglich „bescheinigt“ – d. h. regelmäßig unterschrieben – zurückzugeben und hierbei bestehende Einwendungen schriftlich zu erheben.

Unterzeichnet der Auftraggeber oder reicht er die Stundenlohnzettel nicht binnen der Frist des § 15 Abs. 2 S. 3 VOB/B zurück, tritt eine Beweislastumkehr ein. Mit anderen Worten kann der Auftraggeber sich ohne entsprechende Beweise nicht erfolgreich auf den Standpunkt stellen, dass die vermerkten Stunden nicht geleistet wurden. Es verbleiben aber bspw. die Möglichkeiten, einzuwenden, dass die geleisteten Stunden zur Erreichung des vereinbarten Erfolgs nicht erforderlich waren oder dass die auf den Stundenlohnzetteln aufgeführten Arbeiten nicht gesondert zu vergüten sind, da sie bereits im Rahmen anderer Leistungspositionen geschuldet waren. Der bauaufsichtsführende Architekt ist übrigens regelmäßig nicht ausreichend zur „Bescheinigung“ bevollmächtigt.

BGB‐Vertrag

Die Anforderungen an den Auftragnehmer im Rahmen des BGB‐Werkvertrages sind wesentlich geringer. Nach jüngst bestätigter Rechtsprechung des BGH genügt es, zur schlüssigen Begründung eines Stundenlohnanspruchs, darzulegen, wie viele Stunden der Anspruchsteller für die Vertragsleistung aufgewendet hat.

Eine differenzierte Darstellung, welche Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten und an welchen Tagen angefallen sind, ist nicht geschuldet. Es bedarf auch nicht der Vorlage von Stundennachweisen oder sonstigen Belegen zum Umfang der erbrachten Tätigkeiten.

Bietet der Auftragnehmer für diese Behauptungen im Bestreitensfall Beweis an, ist diesem Beweisangebot ohne weiteres nachzugehen. Gegenstand der Beweisaufnahme ist dann nicht der Nachweis, an welchen Tagen welche Arbeitsstunden erbracht wurden, sondern die Klärung der Frage, ob die Arbeitsstunden für den vertraglich geschuldeten Erfolg aufgewendet wurden. Zudem dürfte es – ohne dass der BGH dies ausdrücklich festhält – darauf ankommen, ob die tatsächlich aufgewendeten Stunden auch zur Erreichung dieses Erfolgs erforderlich waren. Bei der Beurteilung dieser Fragen soll eine vorangegangene Schätzung der Parteien – bspw. im Rahmen der Auftragserteilung – Berücksichtigung finden.

Praxistipp

Obwohl die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung und den Beweis der Höhe einer Stundenlohnvergütung im Rahmen des BGB‐Werkvertrages deutlich geringer ausfallen als bei einem VOB/B‐Vertrag, ist dem Auftragnehmer dennoch zu empfehlen, auch solche Stundenlohnarbeiten in der von der VOB/B geforderten Weise zu dokumentieren und gegenzeichnen zu lassen. Dies führt auch bei einem BGB‐Vertrag zur oben dargestellten Umkehr der Beweislast. Auf diese Weise kann möglichem Streit über die Darstellung vorgebeugt werden oder zumindest die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens auf Kosten des Auftragnehmers vermieden werden.

Rechtsanwalt Volker Bache

Zu den Änderungen des Insolvenzanfechtungsrechts und ihren Auswirkungen auf die Baupraxis

Mit Wirkung zum 5. April 2017 sind wesentliche Änderungen des Insolvenzanfechtungsrechts in Kraft getreten. Auch wenn sich die Baukonjunktur in den letzten Jahren stetig positiv entwickelte, dürften diese für die Baupraxis eine bedeutende Rolle spielen.

An der bisherigen Gesetzeslage wurde die Rechtsunsicherheit kritisiert, die im Hinblick auf die 10‐jährige Anfechtbarkeit von Deckungsgeschäften (Rechtshandlungen, die dem Schuldner eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen) bestand und dabei insbesondere das Risiko einer Anfechtung später erhaltener Zahlungen bei üblichen Zahlungsvereinbarungen (etwa Vollstreckungsaufschub) oder Zahlungserleichterungen (etwa Stundung oder Ratenzahlung) betraf. Als änderungsbedürftig sah man überdies an, dass Verzugszinsen für die Forderungen aus der Insolvenzanfechtung unabhängig vom Eintritt des Verzugs ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfielen.

Deckungsgeschäfte

Gemäß § 133 Abs. 2 InsO n. F. beträgt der Anfechtungszeitraum nur noch vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dies gilt sowohl für Fälle der kongruenten Deckung (der Gläubiger erhält genau diejenige Sicherung oder Befriedigung, die ihm zusteht), als auch für Fälle der inkongruenten Deckung (der Gläubiger erhält eine Sicherung oder Befriedigung, die er nach dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit beanspruchen kann).

Ausschließlich im Falle einer kongruenten Deckung soll nach § 133 Abs. 3 InsO n. F. die gesetzliche Vermutung der Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nur dann wirken, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zur Zeit dieser Rechtshandlung bereits eingetreten ist. (Bisher reichte hierfür bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit.) Sofern der Anfechtungsgegner mit seinem Schuldner vorher eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem eine Zahlungserleichterung gewährt hat, wirkt außerdem zu seinen Gunsten die Vermutung, dass er die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung nicht kannte. Damit ist der Gläubiger als potenzieller Anfechtungsgegner besser geschützt.

Verzinsung

Der Rückgewähranspruch nach erfolgter Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 S. 3 InsO n. F.) ist ausschließlich unter der Voraussetzung des Verzuges (§ 286 BGB) oder im Falle der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) zu verzinsen. Somit setzt ein Zinsanspruch nun eine Inverzugsetzung durch Mahnung oder aber die Erhebung einer Klage voraus.

Zusammenfassung

Für die Praxis ergibt sich zusammengefasst Folgendes:

  • Eine Anfechtung von Deckungsgeschäften (unabhängig davon, ob kongruent oder inkongruent) droht künftig nur noch für solche Deckungsgeschäfte, die innerhalb von 4 Jahren vor Insolvenzantrag erfolgt sind.
  • Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners auf Seiten des Anfechtungsgegners wird bei einem kongruenten Deckungsgeschäft nur noch vermutet, wenn die Zahlungsunfähigkeit bei dem Schuldner bereits eingetreten ist.
  • Besser geschützt ist nun in diesem Fall derjenige Anfechtungsgegner, der seinem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt hat. Zu dessen Gunsten wird außerdem vermutet, dass er die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht kannte.
  • Der Zinsanspruch für Forderungen aus der Insolvenzanfechtung beginnt nunmehr nicht mehr bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Hierdurch verringert sich das finanzielle Risiko des Anfechtungsgegners.

Die Regelung dürfte insbesondere für Auftraggeber, die innerhalb der Anfechtungsfrist eine Befriedigung ihrer Ansprüche vom Auftragnehmer erhalten, eine Verbesserung bedeuten.

Rechtsanwalt Markus Frank

BIM in Deutschland

Building Information Modeling (BIM) ist eine Initiative der Bauindustrie, die weltweite Wirkung zeigt und in Zusammenhang mit der verstärkten Nutzung von IT im Bauwesen steht. BIM ist im Wesentlichen das digitale, mit Daten angereicherte Modell eines Gebäudes oder eines Bauwerks. Es definiert Räume, Systeme, Produkte und Materialien mitsamt ihren Eigenschaften, befasst sich damit, wie diese Komponenten physikalisch und technisch zusammenwirken und beleuchtet zukünftige Instandhaltungsanforderungen. Es umfasst den gesamten Lebenszyklus einer Immobilie, vom anfänglichen Konzeptentwurf bis hin zum Abriss oder zur Sanierung und kann sowohl für Neubauten als auch den Umbau bereits bestehender Gebäude eingesetzt werden.

BIM ist ein Werkzeug, das der Kosteneffizienz, der Kosteneinsparung, der Sicherheit und Gesundheit und einer verbesserten Gebäudekonzipierung dienen soll. Bei einer vollumfänglichen Umsetzung soll das Arbeiten kooperativer und produktiver werden. Die „virtuelle Konstruktion“ einer Immobilie am Computer kann Probleme wie z. B. Kollisionen oder unausführbare Einzelgewerke lösen, bevor die Arbeit auf der Baustelle beginnt, so dass viele Änderungen der Planung während der Bauphase, die üblicherweise besonders kostenintensiv sind, verhindert werden können. Die Verwendung von BIM während Instandhaltungsarbeiten bietet ein hochdetailliertes und flexibles Werkzeug zur Überwachung dieser Arbeiten und zur Ausführung von Umbauten, wie z. B. im Falle einer Sanierung oder Renovierung. Aufgrund des Volumens und des Werts von Instandhaltungsarbeiten wird BIM hier sogar eine größere Bedeutung gewinnen, als im Zusammenhang mit Neubauprojekten.

In Großbritannien wird BIM derzeit im Wesentlichen auf seiner 2. Stufe verwendet; dies bedeutet, dass das Modell aus einer Reihe verbundener (oder verknüpfter) Modelle besteht, die jeweils von unterschiedlichen Mitgliedern des Konstruktionsteams erstellt wurden. Die nächste Stufe (Stufe 3) sieht ein einziges Modell vor, in das alle Parteien regelmäßig Daten zur Übertragung an den Auftraggeber einstellen können, welche dann in Echtzeit verfügbar sind. In vielerlei Hinsicht verwendet Stufe 2 einfach die ohnehin verfügbaren Daten in einer effizienteren und effektiveren Weise. Stufe 3 wird hingegen im Hinblick auf die Herangehensweise beim Gebäude und der Instandhaltung von Immobilien sowie bei den zugrunde liegenden Vertragsverhältnissen grundlegende Änderungen erfordern. Großbritannien ist noch viele Jahre entfernt von Stufe 3, aber die Branche bereitet sich auf deren Implementierung und die für die nächste Stufe erforderlichen Schritte vor.

Die Geschwindigkeit, mit der BIM sich entwickelt, variiert weltweit. Die Vereinigten Staaten sind weiter als Großbritannien und Großbritannien ist wahrscheinlich bereits weiter als Deutschland. Im April 2013 hat das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) die Reformkommission Bau von Großprojekten gebildet. Im Rahmen dieser Reformkommission von Großprojekten erkannte die Regierung BMI als wichtigen Schritt hin zur Ausschöpfung der sich durch die Digitalisierung bietenden Chancen an. Im Dezember 2015 hat Alexander Dobrindt, Bundesminister im BMVI, angekündigt, dass die Nutzung von BIM bis Ende 2020 für alle Verkehrsprojekte verbindlich werden soll. Im April 2016 sagte er, dass digitales Design in der Bauindustrie der Standard für Bauvorhaben in Deutschland werden müsse.

Ein Verbund aus Branchenverbänden, Großunternehmen und Nichtregierungsorganisationen hat einen deutschen BIM Lenkungsausschuss gegründet, der unter dem Namen Planen Bauen 4.0 bekannt ist. Dieser Verbund will (nicht verpflichtende) Richtlinien für die praktische Anwendung von BIM durch die Einführung eines BIM‐Stufenplans in Deutschland definieren. Der Plan sieht die graduelle Einführung von BIM‐Praktiken in vier Pilotprojekten bis 2017 vor. Es ist zu hoffen, dass weitere Pilotprojekte in den Jahren zwischen 2017 und 2020 hinzukommen und dies nach dem Jahr 2020 in eine vollumfängliche Implementierung von BIM mündet. Das Ziel liegt darin, die Branche im Einsatz von BIM bei großen, vom öffentlichen Sektor getragenen Infrastrukturprojekten zu schulen und die hierbei erzielten Erfahrungen an den privaten Sektor weiterzureichen. Dies spiegelt in einer gewissen Hinsicht die in Großbritannien angewandte Verfahrensweise wieder, wo BIM von der Regierung zunächst in Projekten der öffentlichen Hand wie z. B. Gefängnisbauprojekten mit dem Ziel eingesetzt wurde, Erfahrungen für die spätere Nutzung von BIM in Großprojekten des öffentlichen und privaten Sektors zu sammeln. Projekte wie Crossrail in London haben BIM frühzeitig genutzt; in größeren Infrastrukturmaßnahmen kommt BIM immer selbstverständlicher zum Einsatz.

Der Verband Deutscher Ingenieure (VDI), die größte Ingenieursvereinigung Deutschlands, ist berechtigt, Industrienormen, wie z. B. die bereits im Entwurf vorliegende Serie VDI 2552, zu veröffentlichen. Die VDI 2552, die die maßgebliche deutsche BIM‐Norm werden soll, wird gegenwärtig in Zusammenarbeit mit den für die BIM‐Standardisierung zuständigen Behörden unter dem Dach des Deutschen Instituts für Normung (DIN) entwickelt.

Die Probleme, denen sich der deutsche Bausektor bei der Implementierung von BIM stellen muss, sind vergleichbar mit jenen der Bauindustrie in Großbritannien. Eine derart wesentliche Neuerung schafft Verunsicherungen bei Kunden und Lieferanten. Dies gilt insbesondere für kleinere Unternehmen, für die die Investitionen im Bereich der Forschung und Entwicklung unter Kostengesichtspunkten untragbar scheinen – gerade vor dem Hintergrund, dass kurzfristig keine Ergebnisse zu erzielen sind, die eine solche Investition rechtfertigen würden. Zudem fehlt die konsequente Nachfrage seitens des öffentlichen Sektors und es mangelt an Klarheit bezüglich der Methoden und Bedingungen, so dass BIM nur zögerlich angenommen wird.

Die regelmäßigen, nationalen Umfragen zu BIM, die in Großbritannien durchgeführt werden, zeigen zum einen ein immer besseres Wissen und Verständnis dessen, was BIM ist und zum zweiten eine immer größere Anzahl von Unternehmen, die BIM einsetzen. Die eigentliche Frage in Großbritannien ist, in welchem Umfang sich dieser Trend fortsetzen wird und inwiefern Projekte tatsächlich vollständig auf der 2. Stufe von BIM durchgeführt werden und nicht nur mehr oder weniger zufällig einzelne Teile des Verfahrens Anwendung finden.

In Deutschland ist man sich darüber bewusst, dass sich BIM international schnell entwickeln wird und dass Deutschland Schritt halten muss, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Das BMVI wird kleine und mittelständische Unternehmen durch die Bereitstellung finanzieller Mittel in der Implementierung von BIM unterstützen. Die Regierung wird auch Pilotprojekte anregen, um Unternehmen zu helfen, bei der Einführung von BIM bestmögliche Ergebnisse zu erreichen. Das BMVI bietet bereits für vier BIM Projekte finanzielle Unterstützung, unter anderem bei einem Forschungsprojekt im Bereich Straßen‐ und Schienenbau mit einem Gesamtvolumen von 3,8 Mio. Euro. Es wird davon ausgegangen, dass die Forschungsergebnisse in diesem Jahr veröffentlicht werden. Die aus diesen vier BIM‐Pilotprojekten gewonnenen Erkenntnisse werden der Branche zugänglich gemacht, um hiervon zu profitieren und um die fristgerechte Implementierung von BIM bis zum Ende des Jahres 2020 zu unterstützen.

Es ist, ebenso wie in Großbritannien, davon auszugehen, dass die Einführung von BIM im gesamten Bausektor in Deutschland nicht einheitlich verlaufen wird. In Großbritannien wurde BIM zunächst bei größeren Projekten und Modellversuchen eingesetzt. Jedoch wird sich BIM aufgrund der bereits genannten Gründe, die in der diversifizierten und konservativen Struktur im Baugewerbe und den Kosten einer vollumfänglichen Umsetzung von BIM bestehen, nur langsam verbreiten. Sicher scheint jedoch, dass zumindest die Nutzung von BIM auf der Stufe 2 in Großbritannien nicht mehr umkehrbar ist und es keinen Anlass zur Vermutung gibt, dass dies nicht auch in Deutschland der Fall sein wird. Deutschland wird sich anschließend hin zu Stufe 3 entwickeln, wobei dies jedoch, wie in Großbritannien auch, wahrscheinlich noch mehrere Jahre in Anspruch nehmen wird.

Rechtsanwalt Simon Lewis, Womble Bond Dickinson, LLP