Construction and Property Law
Newsletter Issue #2 2017

Sehr geehrte Damen und Herren,

das neue Bauvertragsrecht wirft seinen Schatten voraus. Am 23.11.2017 um 16:30 Uhr stellen wir uns die Frage „Alles neu …?“ – Das neue Bauvertragsrecht. Wir würden uns freuen, Sie bei uns begrüßen zu können.

Die Rechtsprechung scheint in Erwartung des neuen Bauvertragsrechts bereits ihre Kräfte geschont zu haben. Wegweisende Entscheidungen waren rar: Die Entscheidungen des BGH zu Mängelrechten vor Abnahme und zur Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ordnen wir für Sie ein. Ferner stellen wir die Auswirkungen des neuen Insolvenzanfechtungsrechts auf die Baupraxis für Sie dar. Schließlich berichten unsere Kollegen von Womble Bond Dickinson über die schon weitergehenden britischen Erfahrungen mit Building Information Modeling (BIM).

Ihr Team Baurecht

Keine Mängelrechte aus § 634 BGB vor/ohne Abnahme, außer…?

In drei Entscheidungen vom 19.01.2017 (BGH – VII ZR 235/15, BGH – VII ZR 301/13, BGH – VII ZR 193/15,) schaffte der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Klarheit zu der bislang umstrittenen Frage, ob der Auftraggeber eines BGB‐Werkvertrages auch vor/ohne Abnahme, die Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen kann.

Im Grundsatz gilt, dass dem Auftraggeber bis zur Abnahme keine Mängelrechte aus § 634 BGB zustehen.

Bei bereits vor Abnahme unzulänglichen Leistungen ist der Auftraggeber damit in der Regel auf die verschuldensabhängigen allgemeinen Leistungsstörungsrechte verwiesen. Bis zur Abnahme kann und darf der Auftragnehmer selbst bestimmen, wie er die geschuldete Leistung im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Denn erst mit der Abnahme endet das Erfüllungsstadium und wandelt sich in ein Abrechnungsverhältnis.

Ausnahmsweise darf der Aufraggeber jedoch die Mängelrechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB vor/ohne Abnahme geltend machen, wenn er nicht mehr die (Nach‑)Erfüllung des Vertrages verlangen kann, weil das Vertragsverhältnis trotz fehlender Abnahme bereits in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist.

Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat und der Auftraggeber entweder die Minderung erklärt,
Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder einen Kostenvorschussanspruch für die Selbstvornahmekosten geltend macht. Letzteres allerdings nur, wenn der Auftraggeber gleichzeitig zum Ausdruck gebracht hat, dass er endgültig und ernsthaft eine (Nach‑)Erfüllung durch den Auftragnehmer ablehne.

Denn nur wenn der Auftraggeber nicht mehr auf seinen Erfüllungsanspruch zurückgreifen kann, liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, dass die Mängelrechte begründet.

Für den VOB/B‐Vertrag stellt sich diese Frage jedenfalls dann nicht, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde oder der Auftragnehmer Verwender ist, da § 4 Abs. 7 VOB/B die Mängelansprüche vor Abnahme ausdrücklich regelt. Ansonsten dürfte die neue BGH‐Rechtsprechung auch insoweit Anwendung finden.

Rechtsanwältin Irina Kirstin Feske

Gerichtliche Geltendmachung von Werklohnansprüchen ‑ Stundenlohnarbeiten

Die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten bietet regelmäßig Streitstoff zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Anlässlich der Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 05.01.2017 (Az. VII ZR 184/14) sollen die, abhängig von der gewählten Vertragsgestaltung (VOB/B oder BGB), grundlegenden Unterschiede hinsichtlich der prozessualen Anforderungen an die Darlegung und den Beweis der Voraussetzungen einer Vergütungsforderung für Stundenlohnarbeiten dargestellt werden.

Beiden Vertragsarten ist gemein, dass es regelmäßig Sache des Auftragnehmers ist, darzulegen und zu beweisen, dass ein Stundenlohn vereinbart worden ist. Hat der Auftragnehmer diese Hürde genommen, ist zu differenzieren:

VOB/B‐Vertrag

Der VOB/B‐Vertrag setzt voraus, dass eine Vergütung auf Basis von Stundensätzen gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B vorher ausdrücklich und unmissverständlich, wenngleich nicht notwendigerweise schriftlich, vereinbart wurde. Mithin kann eine stillschweigende Stundenlohnabrede nicht wirksam getroffen werden. Eine Ausnahme gilt bei einer nachträglichen Heilung durch gleichsam ausdrückliche und unmissverständliche Vereinbarung. Die bloße Abzeichnung von Stundenlohnzetteln erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Ist eine solche Vereinbarung erfolgt, hat der Auftragnehmer nach § 15 Abs. 3 S. 2 VOB/B über die im Stundenlohn ausgeführten Arbeiten sowie den dabei erforderlichen, besonders zu vergütenden Aufwand (für den Verbrauch von Stoffen, für Vorhaltung von Einrichtungen, Geräten, Maschinen und maschinellen Anlagen, für Frachten, Fuhr‐ und Ladeleistungen sowie etwaige Sonderkosten) je nach konkreter Vereinbarung bzw. Verkehrssitte werktäglich oder wöchentlich dem Auftraggeber Listen (Stundenlohnzettel) einzureichen. Die eingereichten Stundenlohnzettel müssen die geleisteten Arbeiten nachvollziehbar beschreiben. Der Auftraggeber hat nach § 15 Abs. 2 S. 3, 4 VOB/B die Pflicht, die Stundenlohnzettel unverzüglich „bescheinigt“ – d.h. regelmäßig unterschrieben – zurückzugeben und hierbei bestehende Einwendungen schriftlich zu erheben.

Unterzeichnet der Auftraggeber oder reicht er die Stundenlohnzettel nicht binnen der Frist des § 15 Abs. 2 S. 3 VOB/B zurück, tritt eine Beweislastumkehr ein. Mit anderen Worten kann der Auftraggeber sich ohne entsprechende Beweise nicht erfolgreich auf den Standpunkt stellen, dass die vermerkten Stunden nicht geleistet wurden. Es verbleiben aber bspw. die Möglichkeiten, einzuwenden, dass die geleisteten Stunden zur Erreichung des vereinbarten Erfolgs nicht erforderlich waren oder dass die auf den Stundenlohnzetteln aufgeführten Arbeiten nicht gesondert zu vergüten sind, da sie bereits im Rahmen anderer Leistungspositionen geschuldet waren. Der bauaufsichtsführende Architekt ist übrigens regelmäßig nicht ausreichend zur „Bescheinigung“ bevollmächtigt.

BGB‐Vertrag

Die Anforderungen an den Auftragnehmer im Rahmen des BGB‐Werkvertrages sind wesentlich geringer. Nach jüngst bestätigter Rechtsprechung des BGH genügt es, zur schlüssigen Begründung eines Stundenlohnanspruchs, darzulegen, wie viele Stunden der Anspruchsteller für die Vertragsleistung aufgewendet hat.

Eine differenzierte Darstellung, welche Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten und an welchen Tagen angefallen sind, ist nicht geschuldet. Es bedarf auch nicht der Vorlage von Stundennachweisen oder sonstigen Belegen zum Umfang der erbrachten Tätigkeiten.

Bietet der Auftragnehmer für diese Behauptungen im Bestreitensfall Beweis an, ist diesem Beweisangebot ohne weiteres nachzugehen. Gegenstand der Beweisaufnahme ist dann nicht der Nachweis, an welchen Tagen welche Arbeitsstunden erbracht wurden, sondern die Klärung der Frage, ob die Arbeitsstunden für den vertraglich geschuldeten Erfolg aufgewendet wurden. Zudem dürfte es – ohne dass der BGH dies ausdrücklich festhält – darauf ankommen, ob die tatsächlich aufgewendeten Stunden auch zur Erreichung dieses Erfolgs erforderlich waren. Bei der Beurteilung dieser Fragen soll eine vorangegangene Schätzung der Parteien – bspw. im Rahmen der Auftragserteilung – Berücksichtigung finden.

Praxistipp

Obwohl die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung und den Beweis der Höhe einer Stundenlohnvergütung im Rahmen des BGB‐Werkvertrages deutlich geringer ausfallen als bei einem VOB/B‐Vertrag, ist dem Auftragnehmer dennoch zu empfehlen, auch solche Stundenlohnarbeiten in der von der VOB/B geforderten Weise zu dokumentieren und gegenzeichnen zu lassen. Dies führt auch bei einem BGB‐Vertrag zur oben dargestellten Umkehr der Beweislast. Auf diese Weise kann möglichem Streit über die Darstellung vorgebeugt werden oder zumindest die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens auf Kosten des Auftragnehmers vermieden werden.

Rechtsanwalt Volker Bache

Zu den Änderungen des Insolvenzanfechtungsrechts und ihren Auswirkungen auf die Baupraxis

Mit Wirkung zum 5. April 2017 sind wesentliche Änderungen des Insolvenzanfechtungsrechts in Kraft getreten. Auch wenn sich die Baukonjunktur in den letzten Jahren stetig positiv entwickelte, dürften diese für die Baupraxis eine bedeutende Rolle spielen.

An der bisherigen Gesetzeslage wurde die Rechtsunsicherheit kritisiert, die im Hinblick auf die 10‐jährige Anfechtbarkeit von Deckungsgeschäften (Rechtshandlungen, die dem Schuldner eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen) bestand und dabei insbesondere das Risiko einer Anfechtung später erhaltener Zahlungen bei üblichen Zahlungsvereinbarungen (etwa Vollstreckungsaufschub) oder Zahlungserleichterungen (etwa Stundung oder Ratenzahlung) betraf. Als änderungsbedürftig sah man überdies an, dass Verzugszinsen für die Forderungen aus der Insolvenzanfechtung unabhängig vom Eintritt des Verzugs ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfielen.

Deckungsgeschäfte

Gemäß § 133 Abs. 2 InsO n.F. beträgt der Anfechtungszeitraum nur noch vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dies gilt sowohl für Fälle der kongruenten Deckung (der Gläubiger erhält genau diejenige Sicherung oder Befriedigung, die ihm zusteht), als auch für Fälle der inkongruenten Deckung (der Gläubiger erhält eine Sicherung oder Befriedigung, die er nach dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit beanspruchen kann).

Ausschließlich im Falle einer kongruenten Deckung soll nach § 133 Abs. 3 InsO n.F. die gesetzliche Vermutung der Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nur dann wirken, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zur Zeit dieser Rechtshandlung bereits eingetreten ist. (Bisher reichte hierfür bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit.) Sofern der Anfechtungsgegner mit seinem Schuldner vorher eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem eine Zahlungserleichterung gewährt hat, wirkt außerdem zu seinen Gunsten die Vermutung, dass er die eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung nicht kannte. Damit ist der Gläubiger als potenzieller Anfechtungsgegner besser geschützt.

Verzinsung

Der Rückgewähranspruch nach erfolgter Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 S. 3 InsO n.F.) ist ausschließlich unter der Voraussetzung des Verzuges (§ 286 BGB) oder im Falle der Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) zu verzinsen. Somit setzt ein Zinsanspruch nun eine Inverzugsetzung durch Mahnung oder aber die Erhebung einer Klage voraus.

Zusammenfassung

Für die Praxis ergibt sich zusammengefasst Folgendes:

  • Eine Anfechtung von Deckungsgeschäften (unabhängig davon, ob kongruent oder inkongruent) droht künftig nur noch für solche Deckungsgeschäfte, die innerhalb von 4 Jahren vor Insolvenzantrag erfolgt sind.
  • Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners auf Seiten des Anfechtungsgegners wird bei einem kongruenten Deckungsgeschäft nur noch vermutet, wenn die Zahlungsunfähigkeit bei dem Schuldner bereits eingetreten ist.
  • Besser geschützt ist nun in diesem Fall derjenige Anfechtungsgegner, der seinem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt hat. Zu dessen Gunsten wird außerdem vermutet, dass er die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht kannte.
  • Der Zinsanspruch für Forderungen aus der Insolvenzanfechtung beginnt nunmehr nicht mehr bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Hierdurch verringert sich das finanzielle Risiko des Anfechtungsgegners.

Die Regelung dürfte insbesondere für Auftraggeber, die innerhalb der Anfechtungsfrist eine Befriedigung ihrer Ansprüche vom Auftragnehmer erhalten, eine Verbesserung bedeuten.

Rechtsanwalt Markus Frank

BIM in Germany

Building Information Modeling (BIM) is a construction sector initiative with global implications, tied closely into the increasing use of IT in construction. BIM is in essence a digital model of a building or structure that is data enriched. It defines spaces, systems, products and materials together with their properties, addresses how those components inter‐relate physically and technically and looks ahead to future maintenance needs. It encompasses the entire life cycle of an asset from initial concept design to demolition or refurbishment and can be applied equally at new build stage or when an asset is acquired which has already been constructed.

BIM is a tool aimed at promoting cost efficiency, cost savings, health and safety and improved design and, if it is embraced fully, a more collaborative and productive way of working. The “virtual construction” of an asset in the computer allows for issues such as clash detection or unworkable construction details to be resolved before work begins on site, avoiding many of the very costly variations and design changes which occur during the construction phase and which are the most expensive aspects of any construction project. Its use during the maintenance phase provides a highly detailed and flexible tool to monitor the ongoing maintenance of an asset as well as dealing with changes to that asset such as refurbishment or retrofitting works. In fact, the use of BIM for existing assets as a digital maintenance tool is going to be more significant both in terms of volume and value than the use of BIM in the context of new build projects.

In the UK, BIM is currently broadly at Level 2, that is, the model is comprised of a series of interconnected (or federated) models produced by each significant member of the design team. The next level, Level 3, anticipates a single model into which all the parties feed information at regular periods for transmission on to the employer and which is accessible in real time. In many ways, Level 2 is simply using the existing information available to the construction sector more efficiently and effectively. Level 3 will necessitate a fundamental change in the approach to the building and maintenance of assets and the underlying legal contractual relationships. Level 3 is still many years away in the UK but the industry is now looking towards its implementation and what needs to be done to achieve the next stage.

The pace of development of BIM varies around the world. The United States is further ahead than the UK and the UK is probably further ahead than Germany. In April 2013 Germany's Federal Ministry of Transport and Digital Infrastructure (BMVI) founded the “Construction of Major Projects Reform Commission”. As part of the Construction of Major Projects Reform, the Government acknowledged BIM as a major step towards utilising the opportunities presented by digitisation. In December 2015, Alexander Dobrindt, Federal Minister of BMVI, announced that BIM would be mandatory for all transportation projects by the end of 2020. In April 2016 he said that digital design in construction must become standard for construction projects in Germany.

A group of industrial associations, major companies and non‐governmental organisations came together to set up a German BIM Steering Group, known as Planen Bauen 4.0. This group aims to set guidelines (but not obligations) for the practical application of BIM by introducing a BIM Level Plan: Stufenplan Für BIM in Deutschland. The plan describes the gradual introduction of BIM practices in four pilot projects up to 2017. It is hoped that further pilot projects will come on board from this year to 2020 and that after 2020 this will result in the full implementation of BIM. The aim is to educate the industry through the application of BIM on large public owned infrastructure projects and then spread the good practice learnt to the private sector. This to a degree mirrors the practice carried out in the UK, where BIM was used first on public sector projects such as prison building schemes as part of the push by Government to implement the use of BIM on major public and private sector projects. Projects such as Crossrail in London have adopted BIM at an early stage and, increasingly, it is used on larger infrastructure developments as a matter of course.

The Association of German Engineers (VDI), which is the largest engineering association in Germany, is authorised to produce legally binding standards such as the VDI 2552 series which is already being drafted. VDI 2552 will become the German national BIM standard and will be developed in cooperation with the authorities responsible for BIM standardisation within the German Institute for Standardisation (DIN).

The issues which the German construction sector is facing in implementing BIM are very similar to those faced by the UK construction sector. A change of this magnitude creates a feeling of uncertainty amongst clients and suppliers, particularly amongst smaller companies that see the investment and research and development costs as in many cases prohibitive without a clear result in the short term to justify the expenditure. There is also a lack of consistent demand from the public sector client base and a lack of clarity regarding methods and terms which means that people are slower to embrace BIM.

The regular national BIM surveys carried out in the UK indicate, first, an increasing knowledge and understanding of what BIM is and, secondly, an increasingly large number of companies using BIM. The real question in the UK is the extent to which is this accurate and also the extent to which projects really do use Level 2 BIM completely rather than just picking parts of the process as it suits them.

There is an awareness in Germany that BIM is advancing internationally at a fast pace and that Germany needs to keep up to remain competitive. To assist, the BMVI will be supporting small and medium sized enterprises in undergoing the BIM transition by providing financial support. The Government will also encourage pilot projects by helping companies achieve optimal approaches to the BIM transition. The BMVI already provides financial aid to the four pilot BIM projects including a research project in the area of road and rail construction with a total value of €3.8m. It is understood the research results will be announced this year. The lessons from these four pilot BIM projects will be shared with the industry to learn from and help to implement BIM by the deadline of the end of 2020.

Again, as in the UK, it is anticipated that the introduction of BIM across the construction sector in Germany will not be uniform. The larger projects and the pilot schemes in the UK embraced BIM first but BIM will be slow to spread through the sector for the reasons described above in relation to the diverse and conservative nature of the construction sector and the costs of full BIM implementation. No doubt the German construction sector will experience much the same. It does seem certain, however, that BIM at least at Level 2 in the UK is here to stay and there is no reason to believe that the same will not occur in Germany. Germany will, as the UK has, then move towards Level 3 although, as is the case in the UK, that is likely to be many years away.

Attorney Simon Lewis, Womble Bond Dickinson, LLP