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a) Verschmelzungsbericht und Gesellschafterbeteiligung

Die Erstellung eines Verschmelzungsberichts ist gemäß § 39a UmwG nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter der eGbR – wie im Gesetz als Ausgangsfall vorgesehen – zur Geschäftsführung berechtigt sind. Muss ein Verschmelzungsbericht erstellt werden, ist zu beachten, dass gemäß § 39b UmwG der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht den nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, übersandt werden muss.

b) Verschmelzungsbeschluss und Mehrheitserfordernisse

Für den Verschmelzungsbeschluss gilt grundsätzlich ein Einstimmigkeitserfordernis (§ 39c Abs. 1 UmwG). Der Gesellschaftsvertrag kann abweichend von dem Einstimmigkeitserfordernis vorsehen, dass der Verschmelzungsbeschluss mit einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen gefasst werden kann (§ 39c Abs. 2 UmwG). Insoweit handelt es sich um ein Mindesterfordernis, so dass eine Klausel, die eine einfache Mehrheit vorsieht, auch dann nicht ausreichen soll, wenn in der konkreten Abstimmung tatsächlich die erforderliche ¾ Mehrheit erreicht wird. Ungeklärt ist derzeit die Wirkung einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag, die generell eine Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen (oder eine noch höhere Mehrheit) verlangt, aber Umwandlungsbeschlüsse nicht explizit nennt. An dieser Stelle lohnt sich deshalb eine Überprüfung der satzungsmäßigen Mehrheitserfordernisse und ggf. Anpassung der einschlägigen Satzungsregelungen zur Vorbeugung gegen Rechtsunsicherheiten.

Im Fall der Ermöglichung einer Beschlussfassung durch Mehrheitsentscheidung im Sinne von § 39c Abs. 2 UmwG durch den Gesellschaftsvertrag hat zur Wahrung des Minderheitenschutzes gemäß § 39e UmwG auf Verlangen eines Gesellschafters eine Prüfung des Verschmelzungsvertrages nach den §§ 9 bis 12 UmwG zu erfolgen.

c) Widerspruchsrechte der Gesellschafter

§ 39d UmwG sieht zwei unterschiedliche Widerspruchsrechte vor. Einerseits gewährt § 39d Satz 1 UmwG jedem Gesellschafter einer übernehmenden eGbR (übernehmender Rechtsträger) das Recht, der Verschmelzung zu widersprechen und diese dadurch zunächst zu unterbinden. Inhaltlich dient das Widerspruchsrecht dem Schutz der Gesellschafter vor einer Haftungsvermehrung für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende GbR übergehen.

Das in § 39d Satz 2 UmwG verankerte Widerspruchsrecht schützt demgegenüber einen jeden Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers – unabhängig von der Rechtsform des Rechtsträgers – vor einer ggf. ungewollten Haftungsvermehrung. Im Falle einer Verschmelzung eines Rechtsträgers auf eine GbR besteht das Risiko eines Wechsels des Gesellschafters des übertragenden Rechtsträgers von einer beschränkten Haftungsposition (z. B. als Kommanditist) in die eines unbeschränkt haftenden GbR‑​Gesellschafters.

d) Begrenzung der Nachhaftung

Nach allgemeinen Vorschriften haften die Gesellschafter einer GbR persönlich für die Verbindlichkeiten der GbR (§ 721 BGB). Diese Haftung besteht auch im Fall der Auflösung oder Umwandlung der GbR grundsätzlich fort. Die Haftung für die (ehemaligen) Gesellschafter der übertragenden eGbR wird in zeitlicher Hinsicht allerdings auf eine fünfjährige Nachhaftung beschränkt, soweit das Vermögen der eGbR auf eine Gesellschaftsform übertragen wird, dessen Gesellschafter nicht unbeschränkt für etwaige Verbindlichkeiten haften (§ 39f UmwG). Eine Verschmelzung auf eine GmbH entbindet die Gesellschafter der eGbR daher grundsätzlich nicht von ihrer persönlichen Haftung für bereits zuvor begründete Verbindlichkeiten der eGbR.