Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 1 2014

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit unserem Newsletter 1/2014 möchten wir Sie wieder über drei aktuelle Urteile des Bundesgerichtshofes und die sich hieraus für die Baupraxis ergebenden Folgen informieren.

Darüber hinaus dürfen wir auf verschiedene interessante Fortbildungsseminare unserer Fachanwälte hinweisen.

Aktuelle Rechtsprechung zur Bauhandwerkersicherung

  1. Der Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 BGB besteht auch nach einer Kündigung des Bauvertrages.
  2. Der Auftragnehmer muss im Prozess die Vergütung (erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen) schlüssig darlegen. Einwendungen des Bestellers gegen die Vergütung, die den Rechtsstreit verzögern, sind – gegenüber einem Anspruch auf Stellung der Bauhandwerkersicherung – ausgeschlossen.

BGH Urteil v. 06.03.2014, Az. VII ZR 349/12

Auch nach einer Kündigung des Bauvertrages steht dem Auftragnehmer eine Bauhandwerkersicherung gem. § 648a Abs. 1 BGB in Höhe der noch offenen Vergütung zu.

Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine außerordentliche Kündigung oder eine freie Kündigung gehandelt hat. Der Auftragnehmer hat im Prozess den Vergütungsanspruch (erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen) schlüssig darzulegen. Einwendungen des Auftraggebers gegen den Vergütungsanspruch, die den Rechtsstreit verzögern würden, sind nicht statthaft.

Daraus folgt auch, dass bei Streitigkeiten über die Rechtsnatur der Kündigung (außerordentliche Kündigung oder freie Kündigung) hinsichtlich des Anspruches aus § 648a Abs. 1 BGB von einer freien Kündigung auszugehen ist. Die damit verbundenen Nachteile, wie beispielsweise eine Übersicherung, hat der Auftraggeber hinzunehmen.

Beachtet werden sollte jedoch, dass die Vergütungsforderung nach erfolgter Kündigung regelmäßig geringer ausfällt, da ersparte Aufwendungen abzuziehen sind.

Nomen Nescio

Die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind auf Baustellenprotokolle entsprechend anwendbar.

KG, Urteil vom 18.9.2012 ‑  7 U 227/11; nachfolgend: BGH, Urteil vom 11.10.2013 – VII ZR 301/12 (NZB zurückgewiesen)

Das Kammergericht Berlin hat in einem rechtskräftigen Urteil entschieden, dass die Grundsätze des sogenannten kaufmännischen Bestätigungsschreibens (KBS) auch auf Baustellenprotokolle anwendbar sind.

Das KBS ist ein gesetzlich nicht normierter Handelsbrauch, nach dem der Inhalt eines Geschäftsbriefs vom Vertragspartner als angenommen gilt, wenn dieser nicht unverzüglich widerspricht. Ausnahmsweise wirkt dabei das Schweigen wie eine Zustimmung, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Die Parteien sind Kaufleute oder nehmen in vergleichbarer Weise am Geschäftsverkehr teil.
  • Dem KBS sind unmittelbar Vertragsverhandlungen vorangegangen.
  • Das KBS bestätigt den früheren Vertragsschluss unter Wiedergabe des Vertragsinhaltes.
  • Das KBS geht dem Empfänger zu.
  • Der Absender ist redlich, muss also davon ausgehen, dass der Inhalt des KBS der vorherigen Vereinbarung entspricht oder nur solche Abweichungen enthält, die der Empfänger billigt.
  • Der Empfänger widerspricht nicht unverzüglich.

Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieses Handelsbrauchs sind auf Protokolle über Baubesprechungen übertragbar. In dem entschiedenen Fall hatte der AN gegenüber dem AG eine verbindliche Terminzusage gemacht. Bestehende Vertragstermine waren – ohne Verschulden des AN – verstrichen, weshalb der AG den AN gemäß § 5 Abs. 2 VOB/B i. V. m. § 315 BGB aufgefordert hatte, Auskunft über den voraussichtlichen Beginn und die Fertigstellung der Leistung zu erteilen. Die protokollierte Terminangabe des AN wurde mangels unverzüglichen Widerspruchs verbindlich.

Ebenso konnte sich der AN nicht unter Berufung auf eine von ihm angezeigte Behinderung vom Vorwurf des Verzugs entlasten. Mit diesem Entlastungsbeweis war der AN ausgeschlossen, da im Protokoll eine vollständige Baufreiheit festgestellt worden war. Mangels unverzüglichen Widerspruchs lag darin ein schuldbestätigendes Anerkenntnis des AN, dass die Leistung nunmehr ohne Beeinträchtigung erbracht werden kann.

Nach der Entscheidung des Kammergerichts kommt das Protokoll über eine Baubesprechung einem KBS inhaltlich und seinem Zweck nach so nahe, dass es gerechtfertigt ist, die Grundsätze zum KBS entsprechend anzuwenden. Das Verhandlungsprotokoll wird gerade zu dem Zweck erstellt, die Vertragsverhandlung und deren Ergebnis zu bestätigen und schriftlich zu dokumentieren. Es kann erwartet werden, dass das Protokoll von der anderen Partei geprüft und im Falle des fehlenden Einverständnisses ein Widerspruch ausgesprochen wird.

Dr. Udo Söns

Aktuelle Rechtsprechung zur Nachunternehmerkette

  1. Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Auftraggeber schuldet und geleistet hat. Das Leistungsverweigerungsrecht ist auch unabhängig davon, ob der Auftraggeber ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. (Leitsatz des BGH vom Autor vereinfacht)
  2. Das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers entfällt, wenn der Auftraggeber die Mangelbeseitigung endgültig nicht mehr zulässt. (Leitsatz des Autors)

BGH, Versäumnisurteil vom 1.8.2013 – VII ZR 75/11 –

Nachunternehmerkette:   Auftraggeber  –  Hauptunternehmer  ‐  Nachunternehmer

Mit der Entscheidung rundet der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Nachunternehmerkette ab. Bis 2007 galt allein folgendes:

  • Der vom Nachunternehmer schuldhaft verursachte Mangel selbst ist der beim Hauptunternehmer eingetretene Schaden (BGH, Urteil vom 10.4.2003 – VII ZR 251/02).
  • Der Schadensersatzanspruch darf nach den Kosten berechnet werden, die für die Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10.3.2005 – VII ZR 321/03). Es kommt nicht auf die Gesamtvermögensbilanz an.
  • Der Hauptunternehmer ist nicht zu einer Ersatzvornahme und nicht zur Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensersatz anderweitig verwenden (BGH, Urteil vom 10.4.2003 – VII ZR 251/02).
  • Sein Anspruch wird nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22.7.2004 – VII ZR 275/03; Urteil vom 6.11.1986 – VII ZR 97/85).

Auf die Rechtsbeziehung des Hauptunternehmers zu seinem Auftraggeber kam es also für seine Ansprüche gegen den Nachunternehmer nicht an. 2007 änderte der BGH seine bisherige Rechtsprechung und ergänzte den auf Treu und Glauben beruhenden Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung in der Nachunternehmerkette:

  • Erlangt der Hauptunternehmer durch den Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk der Auftraggeber endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben kann, ist zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben muss (BGH Urteile vom 28.6.2007 – VII ZR 81/06 und VII ZR 8/06).
  • Ein Hauptunternehmer, der vom Auftraggeber den Mangelbeseitigungsvorschuss zurückerhalten hat, kann gezwungen sein, diesen auf seinen Mangelanspruch gegen den Nachunternehmer anzurechnen, wenn feststeht, dass er vom Auftraggeber wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Es genügt nicht, dass er den Vorschuss zurückfordern könnte (BGH, Urteil vom 10.7.2008 – VII ZR 16/07).
  • Die Minderung des Werklohns des Nachunternehmers wegen Mängeln scheidet aus, sofern feststeht, dass der Auftraggeber den Hauptunternehmer nicht in Anspruch nimmt (BGH, Beschlüsse vom 20.12.2010 – VII ZR 100/10; VII ZR 102/10; VII ZR 96/10; vgl. auch VII ZR 95/10).

Dies wurde kritisiert, weil weitere mögliche Nachteile für den Hauptauftragnehmer nicht in die Wertung einbezogen wurden und der vertragsuntreue Nachunternehmer einen Vorteil erhält.

Der BGH hatte nun zu klären, ob ein Leistungsverweigerungsrecht in der Nachunternehmerkette besteht oder ob auch hier eine Vorteilsausgleichung erfolgt.

Der Nachunternehmer verlangte Werklohn von einem Hauptunternehmer. Das Werk war von dessen Auftraggeber übernommen worden. Die Hauptunternehmer machte wegen vorhandenen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht geltend. Der Nachunternehmer meinte, dass Mängelansprüche des Auftraggebers gegen den Hauptunternehmer verjährt seien und dieser Werklohnansprüche gegen den Auftraggeber habe verjähren lassen. Da der Auftraggeber die Mangelbeseitigung nicht verweigerte, war die Mängelbeseitigung noch möglich. Der BGH hat den Hauptunternehmer nur Zug‐um‐Zug gegen Mangelbeseitigung zur Zahlung verurteilt.

Der Hauptunternehmer ist nicht gehindert, der Vergütung das Leistungsverweigerungsrecht entgegen zu halten, auch wenn er wegen Verjährung nicht vom Auftraggeber in Anspruch genommen werden kann. Das Gesetz gibt das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig davon, ob die Leistung einem Dritten versprochen und geleistet wurde oder ob der Dritte Ansprüche geltend macht (BT‐Drucks. 16/511, S. 16; Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 641 BGB Rn. 269).

Selbst wenn der Hauptunternehmer voll bezahlt worden ist, keine Mangelansprüche gegen ihn durchsetzbar sind und er deshalb keinen wirtschaftlichen Nachteil hat, ist es nicht gerechtfertigt, das Gegenseitigkeitsverhältnis von Werkleistung und Vergütung aufzulösen. Es würde der legitime Druck entfallen, den das Leistungsverweigerungsrecht ausüben soll, damit der Vertrag erfüllt wird.

Dem steht nicht die Vorteilsausgleichung entgegen. Dem Hauptunternehmer fließen keine Vorteile zu, wenn er die Leistung verweigert. Die Leistungsverweigerung hat primär das Ziel, die Mängelbeseitigung zu erreichen. Werden die Mängel beseitigt, wird dadurch nicht der Hauptunternehmer, sondern dessen Auftraggeber begünstigt.

Dem Hauptunternehmer verbliebe allenfalls ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung endgültig nicht vornimmt. Solange der Auftraggeber die Mangelbeseitigung zulässt, hat der Nachunternehmer es aber selbst in der Hand, den Vorteil des Hauptunternehmers entfallen zu lassen. Erst wenn der Auftraggeber sie nicht zulässt, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr fordern kann und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1983 VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240, 248 und Urteil vom 16. Mai 1968 VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177).

Bartholomäus Aengenvoort