Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 2 2014

Kostenvereinbarungsmodell der HOAI unwirksam

§ 6 Abs. 2 HOAI 2009 ist von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 §§ 1 und 2 MRVG nicht gedeckt und damit unwirksam.

BGH, Urteil vom 24.04.2014, Az. VII ZR 164/13

Nach § 6 Abs. 2 HOAI 2009 (Der insoweit § 6 Abs. 3 HOAI 2013 entspricht!) kommt eine Vereinbarung über anrechenbare Baukosten als Honorargrundlage in Betracht, wenn die Voraussetzungen für eine Kostenschätzung oder –berechnung noch nicht vorliegen. Der Kläger nahm die Beklagte jedoch trotz einer solchen Vereinbarung auf weiteres Planungshonorar nach Mindestsätzen der HOAI in Anspruch. Das vereinbarte Honorar war vom Beklagten bezahlt worden. Der BGH hält die Baukostenvereinbarung wegen der Mindestsatzunterschreitung für unwirksam. Der Kläger darf nach dem BGH die Mindestsätze der HOAI berechnen.

Die HOAI beruht auf der Ermächtigungsgrundlage an den Verordnungsgeber in Art. 10 § 1 Abs. 2 Satz 1 und § 2 Abs. 2 Satz 1 Mietrechtsverbesserungsgesetz (MRVG). Das MRVG gibt die Regelung von Mindest‐ und Höchstsätzen des Honorars vor. Wille des Gesetzgebers war es, zum Schutz der Architekten und Ingenieure einen ungezügelten, ruinösen Preiswettbewerb zu unterbinden, der die Qualität und die unabhängige Stellung zwischen Bauherr und Unternehmer gefährde. Dies zwinge, ein auskömmliches Mindesthonorar festzusetzen.

Dies, so nun der BGH, könne nicht dadurch umgangen werden, dass die Berechnungsgrundlage der anrechenbaren Kosten zu niedrig vereinbart werde. Die in § 6 HOAI geforderte nachprüfbare Baukostenermittlung stelle nicht sicher, dass ein angemessenes Honorar gezahlt werde. Die Kostensicherheit des Auftraggebers sei im MRVG nicht als Schutzziel erwähnt.

Die Regelung des § 6 Abs. 2 HOAI 2009 ist unwirksam, weil sie die Unterschreitung von Mindestsätzen zulässt, ohne dass ein Ausnahmefall nach dem MRVG vorliegt. Der Verordnungsgeber habe mit § 6 Abs. 2 HOAI eine Alternative zu der Berechnung des Honorars in § 6 Abs. 1 HOAI schaffen wollen, nicht aber einen Ausnahmefall im Sinne des Art. 10 §§ 1 und 2 MRVG. Ein Ausnahmefall läge nicht vor. Die zulässigen Ausnahmefälle dürfen nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird, einen "ruinösen Preiswettbewerb" zu verhindern. (Ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der Honorarordnung zu berücksichtigen ist. Ein Ausnahmefall kann ferner beispielsweise bei engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art oder sonstigen besonderen Umständen gegeben sein.)

Ausblick:

  • Die Parteien können weiter eine Honorarvereinbarung im Rahmen der Mindest‐ und Höchstsätze wirksam schließen, in der die anrechenbaren Kosten oder die ihnen zugrunde liegenden Faktoren festgelegt werden (vgl. BGH VII ZR 164/07; VII ZR 16/03). Die Entscheidung wird in der Praxis keine Relevanz haben, wenn die vereinbarten anrechenbaren Kosten innerhalb der Mindest‐ und Höchstsätze liegen.
  • Auch die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der zutreffenden Honorarzone führt, ist nicht wirksam (VII ZR 362/02). Für die Einordnung des Objekts in die Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung an. Lediglich in begrenztem Maße besteht ein Beurteilungsspielraum der Parteien, soweit zweifelhaft sein kann, welcher Honorarzone das Objekt zuzuordnen ist.
  • Der BGH erlaubt in seiner Entscheidung ausdrücklich weiter den für Architekten wegen der Haftungsrisiken gefährlichen Weg, eine Bausumme als Obergrenze der anrechenbaren Kosten als Beschaffenheit des Werks zu vereinbaren (VII ZR 362/01). Dies folgt nicht aus dem Preisrecht, sondern aus dem Vertragsrecht, das durch das Preisrecht nicht verdrängt wird.
  • Die Begründung des BGH lässt äußerst fraglich erscheinen, ob die Tafelanfangs‐ und ‑endwerte durch das MRVG gedeckt sind. Sie sind im MRVG nicht angelegt und es ist nicht einzusehen, dass unter‐ und oberhalb der Tafelwerte kein Bedürfnis nach einer auskömmlichen Vergütung bestehen sollte.
  • Die europarechtliche Wirksamkeit der HOAI ist auch in der Fassung 2009 und 2013 problematisch. Die Schaffung einer reinen Inländer‐HOAI hat nicht alle europarechtlichen Probleme gelöst und schafft neue verfassungsrechtliche Probleme. Soweit der BGH unter Verweis auf eine Entscheidung des BVerfG (BVerfG, NZBau 2006, 121) Mindestsätze für geeignet, erforderlich und angemessen hält, ein legitimes gesetzgeberisches Ziel (Bauqualität) zu verfolgen und somit die Verfassungsmäßigkeit annimmt, ist diese Wertung angesichts der HOAI‐freien Marktzugangsmöglichkeit für Ausländer bedenklich.

Bartholomäus Aengenvoort

Präzisierung der Rechtsprechung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2014, Az. VII‐Verg 2/14

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat seine Rechtsprechung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften präzisiert. Dies betrifft vor allem die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich Unternehmen derselben Branche kartellrechtskonform zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen können. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.11.2011 – VII‐Verg 35/11) ist dies möglich, wenn

  1. die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse etwa mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die beteiligten Unternehmen in die Lage versetzt, sich an der Ausschreibung zu beteiligen; und
  2. sich die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstellt.
  3. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat die Eingehung der Bietergemeinschaft nicht zur Folge, dass eines der beteiligten Unternehmen aus dem Bieterwettbewerb ausscheidet. Die Bietergemeinschaft ermöglicht vielmehr ein zusätzliches gemeinschaftliches Angebot, zu dem es ansonsten mangels bieterindividueller Leistungsfähigkeit nicht gekommen wäre. Der Bieterwettbewerb wird somit gestärkt und nicht unzulässig beschränkt.

    Mit seinem jetzigen Beschluss hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf klargestellt, dass sich Unternehmen auch dann kartellrechtskonform zu Bietergemeinschaften zusammenschließen können, wenn die Unternehmen zwar grundsätzlich selbst leistungsfähig sind, sie aber erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft in die Lage versetzt, sich an der Ausschreibung „mit Erfolgsaussicht“ zu beteiligen. Entscheidend ist, dass die Unternehmen zur Abgabe eines „aussichtsreichen“ eigenen Angebotes nicht leistungsfähig sind.

    Die Entscheidung sorgt damit in einer sehr praxisrelevanten Frage für mehr Rechtsklarheit. Inhaltlich bleibt sie allerdings hinter der älteren Rechtsprechung des BGH und einiger Oberlandesgerichte zurück, nach der es lediglich darauf ankommt, ob sich für die beteiligten Unternehmen eine selbständige Teilnahme an der Ausschreibung als wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig darstellt (BGH, Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83; ebenso BGH, Urteil vom 5.2.2002, KZR 3/01; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.2.2012, Verg W 1/12). Es bleibt daher abzuwarten, wie sich der BGH zukünftig in dieser Frage positionieren wird.

    Von erheblicher praktischer Bedeutung ist der Beschluss des OLG Düsseldorf auch unter Compliance‐Gesichtspunkten. Das Gericht hat betont, dass es bei Eingehung einer Bietergemeinschaft den Unternehmen obliegt, eigenverantwortlich einzuschätzen, ob die Abgabe eines gemeinschaftlichen Angebotes mit den Anforderungen des deutschen und europäischen Kartellrechts vereinbar ist. Laut OLG Düsseldorf muss die Bietergemeinschaft im Zweifel hierzu externen Rechtsrat einholen. Sie kann nicht einwenden, der Auftraggeber habe in den Vergabeunterlagen nicht abschließend vorgegeben, wann eine Bietergemeinschaft zur gemeinsamen Angebotsabgabe zulässig ist.

    Dr. Sebastian Steinbarth