Bau‐ und Immobilienrecht
Newsletter Ausgabe Nr. 3 2016

SCHLIMME SITTEN, GUTES GESETZ – GESETZLICH VORGESCHRIEBENES ADJUDIKATIONSVERFAHREN BEI BAUVERTRÄGEN IM VEREINIGTEN KÖNIGREICH

Die Adjudikation ist ein (außergerichtliches) Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten, das sich in der britischen Baubranche seit langem etabliert hat. Dabei handelt es sich um einen Mechanismus nach dem Prinzip “pay now, argue later”, der darauf abzielt, den Cashflow während der Bauvorhaben aufrecht zu erhalten, indem kostenwirksame und rasche Maßnahmen zur Entscheidung von Streitigkeiten auf verbindlicher, aber nicht endgültiger Grundlage zur Verfügung gestellt werden. In der Praxis bedeutet eine Adjudikationsentscheidung sehr häufig die endgültige Beilegung einer Streitigkeit.

Seit 1996 mit Inkrafttreten des Construction Act1 besteht ein Rechtsanspruch auf Adjudikation im Zusammenhang mit Bauverträgen im Vereinigten Königreich. Dieser Rechtsanspruch wurde als Reaktion auf die Befürchtungen eingeführt, dass unfaire Zahlungspraktiken bei Bauverträgen zu einer hohen Anzahl an Insolvenzen im Bausektor beitragen würden. Zu diesen Praktiken gehörten Zahlungsbedingungen, die dazu führten, dass Zahlungen von Subunternehmern davon abhängig waren, dass der Hauptauftragnehmer die Zahlung erhalten hatte, Bestimmungen, die eine Zahlung von streitigen Beträgen verhinderten, die Beilegung von Streitigkeiten dann jedoch an Schiedsstellen verwiesen und schlicht und einfach die Nichtzahlung auf der Grundlage von zweifelhaften Streitigkeiten. Der Construction Act sieht einen gesetzlichen Rahmen für Zahlungsbedingungen in Bauverträgen vor und eine gesetzliche Grundlage für die Adjudikation zur Beilegung von Streitigkeiten. Diese Art des gesetzlichen Eingriffs in die Freiheit der Parteien, ihre eigenen Vertragsbedingungen zu vereinbaren, ist im Vereinigten Königreich sehr unüblich.

Ein wesentlicher Aspekt des Construction Act besteht darin, dass die Parteien eines „Bauvertrags“ einen Rechtsanspruch auf Adjudikation haben und die Parteien vertraglich nicht vereinbaren können, dieses Recht auszuschließen oder aufzuschieben. Es steht den Parteien frei, ihr eigenes Verfahren zu vereinbaren, vorausgesetzt, es entspricht den grundsätzlichen Anforderungen für ein gültiges Adjudikationsverfahren wie im Construction Act beschrieben. Haben die Parteien kein Adjudikatonsverfahren vereinbart oder genügt das Verfahren, welches sie vereinbart haben, den Anforderungen des Construction Act nicht, dann findet ein anhand von Rechtsverordnungen, den sogenannten „Scheme for Construction Contracts“, festgelegtes Adjudikationsverfahren Anwendung.

Was ist ein Bauvertrag?

Damit Sie Anspruch auf Adjudikation im Rahmen des Construction Act haben, müssen Sie Vertragspartei eines Bauvertrags sein. Dieser wird definiert als ein Vertrag zur Ausführung von “Baumaßnahmen” im Vereinigten Königreich. Eine Reihe von Maßnahmen ist vom Construction Act ausgeschlossen, wie zum Beispiel die Installation von Maschineneinheiten in Kraftwerken, die Errichtung von Betonfundamenten für diese Kraftwerke jedoch nicht. Probleme können auftreten, wenn ein Vertrag ein Projekt betrifft, bei dem Arbeiten anfallen, die in den Rahmen des Construction Act fallen und Arbeiten, die dies nicht tun (sogenannter hybrider Vertrag). Diese Probleme wurden in dem aktuellen englischen Fall Severfield (UK) Limited gegen Duro Felguera UK Limited2 behandelt, in dem der High Court entschied, die Zahlungs‐ und Streitlösungsmechanismen in dem Vertrag in zwei separate Teile zu trennen sind; einen Teil für die vom Construction Act gedeckten Arbeiten und einen anderen für die Arbeiten, die nach dem Construction Act ausgeschlossen sind.

Der Ausschluss gewisser Tätigkeiten vom Construction Act war das Ergebnis erfolgreicher Lobbyarbeit der betroffenen Branchen und führte zu Problemen bei der Anwendung des Construction Act im Vereinigten Königreich. Andere Rechtssysteme sollten aus diesem Fehler lernen.

Wie funktioniert das in der Praxis?

Das Adjudikationsverfahren nach dem Construction Act sieht einen sehr engen Zeitplan vor. Der Adjudikator muss innerhalb von 28 Tagen nach Erhalt einer „referral notice“ eine Entscheidung treffen. Der Zeitplan kann zwar verlängert werden, jedoch nur in begrenztem Umfang und unserer Erfahrung nach dauern Adjudikationen selten länger als 6 Wochen. Da die Frist mit Zustellung einer „referral notice“ zu laufen beginnt, ist es unerlässlich, dass jeder Empfänger einer Adjudikationsmitteilung unverzüglich und ohne Verzögerung handelt. Sobald der Adjudikator eine Entscheidung getroffen hat, hat diese “vorläufige Wirksamkeit”, d. h. sie ist verbindlich, solange und bis sie durch Schieds‐, Gerichtsverfahren oder Vereinbarung abgeändert wird, es sei denn der Vertrag sieht etwas anderes vor. Dies verschafft den Parteien Gewissheit und bietet eine schnelle und kostenwirksame Lösungsmöglichkeit.

Eine Folge des engen Zeitplans ist jedoch, dass die Vertragsparteien möglicherweise nur unzureichend Zeit haben, die Streitigkeit gründlich zu untersuchen oder alle Beweise und Argumente zu beschaffen, die sie dem Adjudikator vorlegen wollen. Die erwidernde Partei hat ein eingeschränktes Zeitfenster, in dem sie Rechtsvertreter informieren, das Projektteam zusammenstellen und die maßgeblichen Informationen sammeln kann. Die erwidernde Partei hat möglicherweise nur 7 oder 14 Tage Zeit, um zur Verteidigung gegen die Forderung ihre Erwiderung zu formulieren und unterstützende Dokumente vorzubereiten. Für die erwidernde Partei folgt daher eine intensive Arbeitsphase, in der voraussichtlich das gesamte Projektteam gefordert ist. Wir haben Adjudikationsverfahren bearbeitet, in denen die erwidernde Partei mit einem extrem engen Zeitplan konfrontiert war, in dem hunderte von neuen Dokumenten durchzusehen waren, einschließlich Zeugenaussagen und Gutachten. Gleichzeitig musste eine Erwiderung koordiniert werden, obwohl sich für die Streitigkeit eigentlich ein Gerichtsverfahren oder ein Schiedsverfahren besser eignen würde.

Während die Adjudikation ursprünglich entwickelt wurde, um Cashflow‐Probleme als Teil einer Interimsanwendung für Zahlungsprozesse zu lösen, führte ihre Flexibilität tatsächlich dazu, dass die Vertragsparteien sie nutzen, um andere Arten von Streitigkeiten, wie Vertragsbruch und Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten beizulegen. Diese Entwicklung scheint sich fortzusetzen.

Des Weiteren können die engen Zeitpläne eines Adjudikationsverfahrens dazu führen, dass ein Adjudikator gedrängt wird, eine grobe und schnelle Entscheidung zu komplexen Rechts‐ oder Tatsachenproblemen zu treffen. Kommentatoren haben darauf hingewiesen, dass dies zu “grober Justiz” und möglicher Verdoppelung von Rechtskosten führt, wenn es erforderlich wird, die Entscheidung im Rahmen von Gerichtsverfahren anzufechten, um Ungerechtigkeiten zu korrigieren. Den Vertragsparteien eines Bauvertrages ist dies und die damit verbundene Gefahr eines Fallstricks im Adjudikationsverfahren hinlänglich bekannt. Möglicherweise kann dies jedoch auch dazu führen, dass die Androhung einer Adjudikation ein wirksames Mittel ist, um Angelegenheiten ins Rollen zu bringen und eine Partei zu zwingen, sich mit der Lösung einer Streitigkeit zu befassen, bevor ein formelles Streitbeilegungsverfahren begonnen wird.

Ein weiterer Punkt, der innerhalb der Baubranche im Vereinigten Königreich lebhaft diskutiert wird, ist die Zunahme der Adjudikation des “smash and grab” (zerschlagen und zugreifen) als Ergebnis von Änderungen des Construction Act, die 20113. In Kraft getreten sind.

Eine "smash and grab" Adjudikation entsteht im Zusammenhang mit einem Zahlungspflichtigen, der weniger zahlen will, als den vom Zahlungsempfänger geforderten Betrag, der es jedoch versäumt, einen Zahlungswiderspruch (pay less notice) zu übermitteln, wie es der Construction Act (in der geänderten Fassung) vorsieht. Dieses Versäumnis seitens des Zahlungspflichtigen (und das folgende Versäumnis, den vollen Betrag bis zum letzten Zahlungstermin zu zahlen) hat zur Folge, dass der Zahlungsempfänger aufgrund eines Verfahrensfehlers des Zahlungspflichtigen, unabhängig von der Rechtmäßigkeit der beanspruchten Beträge, Anspruch auf die beantragten Summen hat. Der Zahlungsempfänger kann folglich das Adjudikationsverfahren benutzen, um die geschuldeten Beträge zu erlangen, da die Adjudikation auf jeden Fall Erfolg haben muss, weil der Zahlungspflichtige einen Verfahrensfehler begangen hat. Damit verfügt der Zahlungsempfänger über eine starke Waffe. Es gibt zwar keinen Mechanismus, der es dem Adjudikator ermöglicht, die Rechtmäßigkeit der vom Zahlungsempfänger eingeforderten Beträge zu überprüfen, aber der Zahlungspflichtige kann normalerweise eine zweite Adjudikation in die Wege leiten, die eine Untersuchung und Entscheidung bezüglich des tatsächlichen Werts der durchgeführten Arbeiten vorsieht. Auch wenn diese zweite Adjudikation die erste in gewisser Weise überflüssig macht, so führt sie doch möglicherweise zu einer fairen Gesamtlösung.

Also funktioniert die Adjudikation?

Die Adjudikation wurde ursprünglich in der Baubranche eingeführt, angeblich als Form der Bestrafung, während andere Branchen, wie z. B. die Stromerzeugungsbranche, ausgenommen wurden, weil es dort keinerlei Erfahrung mit den Streit‐ und Zahlungsproblemen der Baubranche gab. Wie der Ehrenwerte Richter Coulson in der Sache Severfield v Duro anmerkte, wurde [die Adjudikation] jedoch von der Baubranche im Allgemeinen "keineswegs als Bestrafung“, sondern als gute Sache betrachtet” und sollte daher vielleicht auch den derzeit ausgeschlossenen Branchen eingeräumt werden. Tatsächlich erreicht die Adjudikation, trotz ein paar negativer oben genannter Aspekte, ihren Hauptzweck, d. h. den Schutz des Cashflows, von dem Projekte und Auftraggeber abhängig sind. Sie ist seit nunmehr 20 Jahren ein effektives und wirksames Streitlösungsverfahren (Richter Coulson) und in der Baubranche im Vereinigten Königreich fest etabliert.

1 Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, mit nachfolgenden Änderungen.
2 [2015] EWHC 3352 (TCC)
3 Teil 8 des Local Democracy, Economic Development and Construction Act 2009 hat den Construction Act mit Wirkung vom 1. Oktober 2011 in England und Wales und 1. November 2011 in Schottland deutlich abgeändert.

Alex Hirom, Partner, Bond Dickinson LLP, +44 207 788 2358, Alex.Hirom@bonddickinson.com

Diskussionsentwurf für eine Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) veröffentlicht

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat einen Diskussionsentwurf für eine „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer‐ und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU‐Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO)“ erarbeitet und am 31. August 2016 veröffentlicht. Der Entwurf kann unter www.bmwi.de abgerufen werden.

Nachdem zum 18. April 2016 die Novellierung des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte in Kraft getreten ist, soll nunmehr – in einem zweiten Schritt – auch der Bereich unterhalb der Schwellenwerte eine Überarbeitung/Novellierung erfahren. Zielsetzung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) ist es, die bisher geltende Vergabe‐ und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A 1. Abschnitt) zu ersetzen. Das BMWi kommentiert hierzu: „Die nach der Vergaberechtsreform flexiblen Regelungsansätze im neuen Oberschwellenvergaberecht sollen auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge für Liefer‐ und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU‐Schwellenwerte zur Anwendung kommen. Gleichzeitig sollen aber die auch bisher schon deutlich einfacheren Regeln für den Unterschwellenbereich erhalten werden.“ Dementsprechend folgt der Entwurf strukturell auch der neuen Vergabeverordnung (VgV).

Das BMWi beabsichtigt nunmehr zunächst, die Öffentlichkeit, insbesondere die Verbände, zu dem Entwurf zu konsultieren. Nach derzeitiger Planung sollen die neuen Regelungen für die Vergabe öffentlicher Liefer‐ und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU‐Schwellenwerte durch Bund und Länder – nach erfolgter Einigung auf eine „finale“ Textfassung – Anfang des Jahres 2017 in Kraft gesetzt werden.

Die erst jüngst novellierte VOB/A wird hierdurch nicht berührt.

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Fachanwalt für Vergaberecht Dr. Matthias Ganske

Vergütungspflicht von Nachtragsbearbeitungskosten?

Kosten für die Erstellung eines Nachtragsangebots und die hierfür notwendigen Vorarbeiten fallen regelmäßig dem Auftragnehmer zur Last.

OLG Brandenburg, Urt. v. 2.12.2015 – 11 U 102/12; NZBau 2016, 358.

Der Auftragnehmer machte u. a. wegen Störungen im Bauablauf Ansprüche geltend. Für die Erstellung des Leistungsverzeichnisses des entsprechenden Nachtragsangebotes verlangte der Auftragnehmer gesonderte Vergütung in Form einer Pauschale.

Die Rechtsprechung hat sich bislang, soweit ersichtlich, mit dieser Frage nicht befasst. In der Literatur wird sie kontrovers behandelt (umfassend: Merkens NZBau 2012, 529; Gross IBR 2013, 590). Das OLG Brandenburg stellt zutreffend fest, dass solche Forderungen auf eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung gestützt werden müssen. Daran fehlt es. Im Gegenteil: Aus § 632 Abs. 3 BGB folgt, dass die Kosten für die Erstellung eines Angebots einschließlich aller Vorarbeiten dafür regelmäßig dem Auftragnehmer zur Last fallen, was auch für Nachtragsangebote im Rahmen einer bestehenden bauvertraglichen Beziehung gilt.

Die Frage wird die Rechtsprechung weiter beschäftigen. Dies vor allem dann, wenn der Auftraggeber bei Änderungsanordnungen die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses verlangt.

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau‐ und Architektenrecht Dieter Merkens