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Anwendbarkeit des AGG

Bei der Kündigung eines Fremdgeschäftsführers ist der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet. Bei der Eröffnung des sachlichen Geltungsbereichs knüpft der BGH an eine frühere Entscheidung (BGH vom 26.3.2019 – II ZR 244/17) an, wonach sich die Anwendbarkeit des AGG bei einem Fremdgeschäftsführer einer GmbH nicht nur aus § 6 Abs. 3 AGG ergeben kann, sondern auch daraus folgen kann, dass der Fremdgeschäftsführer bei europarechtskonformer Auslegung als Arbeitnehmer i. S. v. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG anzusehen ist. Dies hatte der BGH zuvor offengelassen (BGH vom 23.4.2012 – II ZR 163/10, juris Rn. 17). Da die Kündigung des GmbH‑​Geschäftsführers nicht dem KSchG unterfällt, findet der in § 2 Abs. 4 AGG geregelte Ausschluss der sachlichen Anwendbarkeit keine Anwendung auf die Kündigung. Für den persönlichen Anwendungsbereich ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich, sodass eine Gesamtwürdigung der Umstände, insbesondere Weisungsgebundenheit und fehlender maßgeblicher Einfluss auf Gesellschaftsorgane, vorzunehmen ist. Demnach schließt die Mitgliedschaft in einem Leitungsorgan nicht aus, dass sich die Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet. Im vorliegenden Fall war für ein Unterordnungsverhältnis kennzeichnend, dass der Kläger als Fremdgeschäftsführer in die Organisation der GmbH eingebunden war und auf die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats keinen maßgeblichen Einfluss nehmen konnte, da die Entscheidungen in zahlreichen bedeutsamen Angelegenheiten nach der Satzung der GmbH diesen Gremien vorbehalten waren.

Unmittelbare Benachteiligung i. S. v. §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG

Der BGH bestätigt die Würdigung des OLG, welches eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers aufgrund seines Alters bejaht hat. Der Zusammenhang der Kündigung mit einem diskriminierenden Merkmal kann insofern auch aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen zum Ausdruck kommen, muss sich also nicht zwingend aus der Kündigungserklärung selbst ergeben. Hier spricht insbesondere der Umstand für eine altersdiskriminierende Benachteiligung, dass dem Kläger parallel angeboten wurde, nach erfolgter Kündigung einen bis zum Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters befristeten Vertrag abzuschließen.

Keine Rechtfertigung

Eine Rechtfertigung gemäß § 10 S. 3 Nr. 5 AGG kommt dagegen nicht in Betracht, da diese Norm weder direkt noch analog auf eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch eine Kündigung anwendbar ist. Ebenso scheidet eine Rechtfertigung nach § 10 S. 1, S. 2 AGG aus. Zwar können betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen, wenn sie sich als Teil eines sozialpolitischen Gesamtziels darstellen. Die GmbH hatte aber weder dargelegt, dass sie mit ihrem Vorgehen überhaupt das Ziel einer Vereinheitlichung von Altersgrenzen oder die Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur verfolgt, noch, dass das von ihr gewählte Mittel angemessen und erforderlich gewesen wäre.

Praxishinweise

Bereits bei der Vertragsgestaltung sollten die Vorgaben des AGG Berücksichtigung finden. Denn ein Geschäftsführeranstellungsvertrag mit automatischer Verlängerung, für den Fall, dass keine der Parteien kündigt, birgt das Risiko, dass eine spätere Kündigung von Seiten der Gesellschaft wegen einer Altersdiskriminierung unwirksam sein kann. Zu bedenken ist insoweit auch, dass die Beweislastumkehr des § 22 AGG dem Betroffenen die Durchsetzung von Diskriminierungsansprüchen erleichtert.

Zu empfehlen ist daher von vorneherein eine Regelung im Geschäftsführeranstellungsvertrag, die eine automatische Beendigung mit dem Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters vorsieht.

Kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

Zwar stand den Gründungsgesellschaftern ein unentziehbares und zeitlich unbegrenztes Sonderrecht im Hinblick auf die Geschäftsführung zu. Daraus, dass dieses jedoch nicht sämtlichen später durch Erbschaft oder Schenkung hinzugetretenen und noch hinzutretenden Gesellschaftern zugestanden wird, ergibt sich aber noch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich nämlich kein Erfordernis, dass die ursprünglich für die Gründungsgesellschafter begründeten Sonderrechte zukünftig unbegrenzt fortbestehen.

Rechtfertigung der Altersgrenze nach AGG

Auch im vorliegenden Fall ist die Eröffnung des sachlichen und persönlichen Anwendungsbereichs des AGG zu bejahen. Im Gegensatz zu dem oben geschilderten Fall des BGH ist die im Rahmen des Gesellschaftsbeschlusses geregelte Altersgrenze aber zulässig. Das OLG hebt hervor, dass die Beschränkung der Privatautonomie einer Kapitalgesellschaft nur insoweit möglich ist, in welchem eine unsachliche Diskriminierung in Betracht kommt. Dies ist aber jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die Gesellschaft für ihre Geschäftsführer ein Höchstalter ansetzt, welches sogar noch oberhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegt. Vorliegend spricht aus Sicht des OLG zudem gegen eine unsachliche Diskriminierung, dass sämtliche Gesellschafter als amtierende oder potentielle Geschäftsführer gleichermaßen von der Satzungsänderung betroffen sind. Hiervon ausgehend ordnet das OLG den Gesellschaftsbeschluss als generelle Entscheidung über die Altersstruktur der Gesellschaft ein, wobei auch an die spiegelbildliche Verjüngung zu dem im Familienunternehmen bereits zuvor eingeleiteten Generationswechsel angeknüpft werden kann.

Praxishinweise

Gesellschaftsverträge können wirksam eine Altersgrenze für Geschäftsführer vorsehen, sofern diese sachlich begründet und für alle (potentiellen) Geschäftsführer gleichermaßen gilt. Um Diskriminierungsvorwürfen vorzubeugen, sind bei der Ausgestaltung von Satzungsänderungen alle Gesellschafter gleich zu behandeln. Die Einführung einer solchen Altersgrenze kann somit als legitimes Instrument zur Förderung des Generationswechsels und zur Verjüngung der Führungsstruktur in Familienunternehmen dienen.