Newsletter Vergaberecht

Kontrollkriterium

Der Senat kommt nach intensiver Auseinandersetzung mit dem Gesellschaftsvertrag der Forschungsgesellschaft zunächst zu dem Ergebnis, dass die Gesellschafter die Voraussetzungen des § 108 Abs. 5 Nr. 2 GWB erfüllen – mithin gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können.

Auch verfolge die Forschungsgesellschaft keine Interessen, die den Interessen der Gesellschafter zuwiderlaufen (§ 108 Abs. 5 Nr. 3 GWB). Die Ausübung einer gemeinsamen Kontrolle bedeute keinen Eingriff in die nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Freiheit der Forschung.

Fraglich sei aber, ob das Erfordernis einer gemeinsamen Kontrolle an § 108 Abs. 5 Nr. 1 GWB scheitere, weil dem Aufsichtsrat der Forschungsgesellschaft als beschlussfassendem Organ nicht nur Vertreter der Gesellschafter, sondern weitere stimmberechtigte Personen angehören. Zwar spreche der Wortsinn des Verbs „zusammensetzen“ zunächst dafür, dass die beschlussfassenden Organe ausschließlich mit Vertretern der teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber besetzt sein müssen. In der Rechtsprechung des EuGH, die die Vergaberichtlinie lediglich kodifizieren und präzisieren wollte, finde sich die Forderung nach einer Besetzung der beschlussfassenden Organe ausschließlich mit Vertretern der teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber indes nicht. Es könne daher kein eindeutiges Auslegungsergebnis gefunden werden. Von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV sieht der Senat nur deshalb ab, weil die Frage nicht entscheidungserheblich ist.

Wesentlichkeitskriterium

Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB hält der Senat für nicht erfüllt, weil bei der Bestimmung des prozentualen Anteils von mehr als 80 % der Tätigkeiten der Forschungsgesellschaft nach § 108 Abs. 7 GWB die von den Gesellschaftern zugewandten institutionellen und projektbezogenen Fördermittel unberücksichtigt bleiben müssten.

Dabei hatte sich der Senat mit wohl einer der umstrittensten Fragen im Zusammenhang der Inhouse‑​Vorschriften auseinanderzusetzen – mit dem Begriff des „Betrauens“ aus § 108 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GWB. Er stellt zunächst die zwei sich im Wesentlichen gegenüberstehen Ansichten dar:

So umfasse die Betrauung mit der Ausführung von Aufgaben nach der herrschenden Meinung in der Literatur mehr als Tätigkeiten auf der Grundlage von Vergabeentscheidungen des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers. In Anlehnung an Art. 106 Abs. 2 AEUV könne auch eine Veranlassung zur Ausführung der Aufgabe durch einen Betrauungsakt in anderer Weise ausreichen. Hingegen sei das bloße Eröffnen eines Betätigungsfelds für ein von einem öffentlichen Auftraggeber kontrolliertes Unternehmen durch dessen Gesellschaftszweck nicht ausreichend. Erforderlich sei die aktive Zuordnung der Aufgabe zu dem betreffenden Unternehmen durch einen inhaltlich eindeutigen und festgelegten Akt.

Nach einem Beschluss der Vergabekammer Rheinland v. 06.12.2018, VK 52/17, sollte mit der Vergaberichtlinie keine neue Begrifflichkeit eingeführt werden, die eine inhaltliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beinhalten könnte. Zu berücksichtigen seien folglich nur solche Aufgaben, hinsichtlich derer eine Vergabe im Sinne der Terminologie der Carbotermo‑​Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vorliege. Es müsse sich also im weiteren Sinne um einen Beschaffungsvorgang handeln, mit dem ein Bedarf des die juristische Person kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers gedeckt werden solle.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf schließt sich den Auffassungen insoweit an, „als für die Betrauung mit der Ausführung einer Aufgabe im Sinne von § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB erforderlich sei, dass die öffentlichen Auftraggeber der von ihnen kontrollierten juristischen Person eine eigene, bisher in ihren Bereich fallende Aufgabe durch einen erkennbaren und inhaltlich festgelegten Akt zur Ausführung übertragen, ohne dass es hierzu eines Hoheitsakts oder eines Vertragsschlusses bedarf.“

Das OLG Düsseldorf sieht das Wesentlichkeitskriterium im Ergebnis deshalb nicht als erfüllt an, weil die aufgrund der Zuwendungen erfolgten Forschungen jedenfalls keine Tätigkeiten der Forschungsgesellschaft seien, die ihr von ihren Gesellschaftern übertragen worden sind.