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1. Bußgeld begründet Schaden der Gesellschaft

Der Beklagte hat nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des OLG Düsseldorf seine (Legalitäts‑)Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG vorsätzlich verletzt, indem er sich für die von ihm vertretenen Klägerinnen an einem nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotenen Preiskartell beteiligt hat. Das vom Bundeskartellamt gegen das Unternehmen nach § 30 OWiG, § 81 GWB, Art. 101 AEUV verhängte Bußgeld i. H. v. 4,1 Mio. EUR habe eine Belastung des Vermögens der Gesellschaft zur Folge, die einen Schaden i. S. v. § 43 Abs. 2 GmbHG, § 249 BGB darstellt.

2. Allgemeine Erwägungen zur Einschränkung des Schadensersatzanspruchs

Nach Ansicht des Kartellsenats würden weder der Wortlaut von § 93 AktG, § 43 GmbHG noch andere Vorschriften des nationalen Rechts eine Einschränkung des Anspruchs der Gesellschaft vorsehen, der auf Ersatz des Schadens gerichtet ist, der der Gesellschaft wegen einer nach § 30 OWiG, §§ 81 ff. GWB gegen sie verhängten Geldbuße entstanden ist. Die Inanspruchnahme des Leitungsorgans wegen entsprechender Bußgelder stünde in Einklang mit dem Sinn und Zweck der Regeln über die Organhaftung, da die § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG neben der vermögensrechtlichen Kompensationsfunktion den Leitungsorganen mit dem drohenden Rückgriff auf deren Vermögen auch verhaltenssteuernde Anreize für eine gesetzestreue Unternehmensführung setzen würden. Eine Schadensersatzpflicht trage damit (auch) zur Verhinderung von Kartellverstößen bei.

3. Vereinbarkeit von Schadensersatzhaftung aufgrund der nationalen Vorschriften über die kartellbußgeldrechtliche Verbandssanktion

Von diesen Grundsätzen ausgehend begegnet auch eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG durch § 30 OWiG, §§ 81 ff. GWB nach Ansicht des Kartellsenats Bedenken.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung habe dem deutschen Sanktionsrecht bislang kein (allgemeines) Verbot der Abwälzung von Geldstrafen oder Bußgeldern auf Dritte, das auf deren Erstattung gerichtete zivilrechtliche Schadensersatzansprüche ausschließt, entnommen. Zwar sei die konkret verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person zu tragen und eine Geldstrafe oder ‑buße grundsätzlich aus dem eigenen Vermögen aufzubringen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei für die Abwälzung des Bußgelds jedoch maßgeblich, ob sich ein Ersatzanspruch aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Ist dies der Fall, könne der Anspruch nicht deshalb ausgeschlossen sein, weil er inhaltlich auf die Abwälzung einer auferlegten Strafe gerichtet sei.

In Anbetracht dessen sei zweifelhaft, ob der Zweck der kartellrechtlichen Verbandssanktion oder die Gesetzessystematik mit der erforderlichen Deutlichkeit eine planwidrige Regelungslücke erkennen ließe, die eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG erfordert.

Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Verbandsanktion gemäß § 30 OWIG, §§ 81 ff. GWB zielten darauf ab, dass die zu verhängenden Geldbußen das Verbandsvermögen derjenigen Wirtschaftsteilnehmer treffen, die von der Ordnungswidrigkeit profitieren, so dass sich kartellrechtliche Zuwiderhandlungen nicht lohnen und die Unternehmen angehalten werden, die zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs errichteten Verbote zu beachten. Die kartellrechtliche Verbandssanktion neutralisiere darüber hinaus in gewissem (pauschalierten) Umfang die mit Kartellverstößen typischerweise einhergehenden, bei der Gesellschaft anfallenden wirtschaftlichen Vorteile.

Danach würden zwar erhebliche Gründe dafür sprechen, dass eine Inanspruchnahme des Leitungsorgans wegen eines gegen die Gesellschaft verhängten Bußgeldes mit den Zielen des kartellrechtlichen Sanktionsrechts in Konflikt gerät. Allerdings bleibe angesichts der gesetzgeberischen Intentionen bezüglich der zivilrechtlichen Organhaft fraglich, ob dem Sanktionsrecht mit der für eine teleologische Reduktion erforderlichen Deutlichkeit ein Regelungsplan entnommen werden kann, der Regressansprüche der Gesellschaft gegen das Leitungsorgan zwingend ausschließt.

Dabei sei auch von Bedeutung, dass derartige Regressansprüche weder die repressiv‑​ahndende noch die präventive Funktion der Verbandssanktion generell in Frage stellen würden. Zum einen könne sich die Gesellschaft in Abhängig von der Höhe des Kartellbußgeldes sowie des gegen das Leitungsorgan bestehenden Schuldvorwurfs wegen beschränkter Deckungssummen und Haftungsausschlüssen aus einer D&O‑​Versicherung nur teilweise entlasten. Zum anderen würden sich aus der drohenden Inanspruchnahme wichtige Anreize für ein gesetzestreues Verhalten ergeben, da die Leitungsorgane maßgeblichen Einfluss auf die Verhinderung von Kartellverstößen (Compliance) hätten. Die Möglichkeit des Rückgriffs stelle daher ein wichtiges gesellschaftsrechtliches Disziplinierungsinstrument dar.

4. Einschränkende Auslegung des nationalen Rechts durch Art. 101 AEUV?

Nach Ansicht des Kartellsenats könnte allerdings Art. 101 AEUV eine „nicht von vornherein ausgeschlossene“ einschränkende Auslegung des nationalen Rechts erfordern. Das Unionsrecht verhalte sich nicht ausdrücklich zu der Frage, ob eine juristische Person sein Leitungsorgan wegen des durch ein Bußgeld verursachten Schadens zivilrechtlich in Anspruch nehmen kann. Insoweit sei unklar, ob Art. 101 AEUV einem solchen Regressanspruch entgegensteht. Sofern Art. 101 AEUV das durch das nationale Gesellschaftsrecht geprägte Innenverhältnis zwischen dem Unternehmen und seinen Leitungsorganen berührt, könne die danach gebotene Wirksamkeit einer gegen das Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV verhängten Geldbuße beeinträchtigt sein, wenn sich die Gesellschaft von der Bußgeldlast durch einen vollständigen oder auch nur teilweisen Rückgriff auf das Leitungsorgan nach den Vorschriften der § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG und § 43 Abs. 2 GmbHG wirtschaftlich entlasten könnte.

Keine generellen Schlussfolgerungen für die Beantwortung der Vorlagefrage dürften sich nach Ansicht des Kartellsenats daraus ableiten lassen, dass für Leitungsorgane die Risiken einer Inanspruchnahme durch den Abschluss einer D&O‑​Versicherung zumindest teilweise abgedeckt werden können. Die Eintrittspflicht der Versicherung hänge maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab, u. a. vom Grad des Verschuldens oder dem Umfang des Versicherungsschutzes bei Bußgeldschäden.

5. Erstattungsfähigkeit von Sachverhaltsaufklärungs- und Rechtsberatungskosten

Für den Fall, dass Art. 101 AEUV einer Anwendung der nationalen Regelungen für die Organhaftung entgegenstehen sollte, stellt sich die Frage, ob damit auch Ansprüche der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen sind, die auf den Ersatz von Sachverhaltsaufklärungs- und Rechtsanwaltskosten, etwa die Rechtsverteidigung im kartellbehördlichen Ermittlungsverfahren, entstanden sind.

Da der Ersatz dieses Schadens die Wirksamkeit des verhängten Bußgelds nicht beeinträchtige, dürfte es nach Ansicht des Kartellsenats an einer Grundlage für die Einschränkung des darauf gerichteten Schadensersatzanspruchs fehlen.