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I. Die Rechtsprechung des OLG Frankfurt a. M.

Überwiegend finden sich in D&O‑​Versicherungsverträgen Klauseln, nach denen der Versicherer bei wissentlicher Pflichtverletzung des versicherten Geschäftsleiters leistungsfrei wird. In der Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. vom 5. März 2025, der ebenfalls entsprechende Versicherungsbedingungen zugrunde lagen, war der Geschäftsführer vom Insolvenzverwalter wegen eines Verstoßes gegen § 64 S. 1 GmbHG (a. F.; nunmehr § 15b InsO; Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife) in Anspruch genommen worden. Der D&O‑​Versicherer lehnte eine Einstandspflicht ab und begründete dies mit dem Haftungsausschluss wegen wissentlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Geschäftsführer nach § 15a InsO.

Dem folgte das OLG Frankfurt a. M., anders als die Vorinstanz. Es qualifizierte die Insolvenzantragspflicht als sog. „Kardinalpflicht”. Die Verletzung dieser Kardinalpflicht indiziere das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) indiziere zugleich auch eine wissentliche Verletzung des Verbots von Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 64 S. 1GmbHG a. F. bzw. § 15b InsO). Der Geschäftsführer müsse sich daher im Rahmen einer sekundären Darlegungslast exkulpieren. Dieser – praktisch schwer zu führende – Nachweis gelang dem Geschäftsführer nicht, sodass der Versicherungsschutz entfiel.

II. Die Entscheidung des BGH

Der für das Versicherungsvertragsrecht zuständige IV. Zivilsenat des BGH tritt der Sichtweise des OLG Frankfurt a. M. entgegen. Dessen Urteil wurde aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Aus der Entscheidung des BGH geht zunächst hervor, dass die Auslegung von Versicherungsklauseln bei einer Versicherung zugunsten Dritter – wie bei D&O‑​Versicherungen, deren Versicherungsnehmer die Gesellschaft, der Versicherte aber der bzw. die Geschäftsleiter sind – nach der Verständnismöglichkeit und den Interessen aller Vertragsparteien zu erfolgen habe. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer bzw. Versicherte müsse nicht damit rechnen, dass Klauseln ohne hinreichenden Hinweis zu Lücken im Versicherungsschutz führten. Deshalb seien Risikoausschlussklauseln nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eng auszulegen.

Dies führe zugleich dazu, dass der Versicherungsschutz nur dann ausgeschlossen sein könne, wenn die haftungsauslösende Pflichtverletzung mit der wissentlichen Pflichtverletzung übereinstimme.

Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen, da eine verspätete Insolvenzantragstellung, die einen Verstoß gegen das Gebot des § 15a InsO darstelle, vom Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Zahlungen nach Insolvenzreife nach § 64 S. 1 GmbHG (a. F., nunmehr § 15b InsO) zu unterscheiden sei. Der D&O‑​Versicherer sei daher, um Versicherungsleistungen ablehnen zu können, gehalten gewesen, sich auf den wissentlichen Verstoß gegen das Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife zu berufen, statt auf den Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht. Der Verstoß gegen das Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife, so der BGH, müsse dann zusätzlich wissentlich erfolgt sein. Hierzu fehle es bisher an Feststellungen des Berufungsgerichts.

Wissentlichkeit erfordere zudem positive Kenntnis von der Pflichtverletzung. Ein bloßes „für möglich halten”, also bedingter Vorsatz, genüge nicht. Die Pflicht müsse erkannt und bewusst gegen diese verstoßen werden.

Anders als die Vorinstanz nimmt der BGH in seinem Urteil nicht ausdrücklich Stellung zu der vom OLG Frankfurt a. M. angenommenen Indizwirkung der Verletzung von Kardinalpflichten für eine wissentliche Pflichtverletzung. Auch anderweitige Feststellungen zu Kardinalpflichten im Insolvenzkontext unterbleiben.

III. Fazit und Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des BGH ist grundsätzlich – insbesondere im Ergebnis – zu begrüßen.

Die Anforderungen an einen Leistungsausschluss des D&O‑​Versicherers werden in der Praxis für den Einzelfall (wieder) erhöht. Dies ist aus Sicht der Versicherten erfreulich.

Allerdings entscheidet der BGH stark am konkreten Fall orientiert. Bereits durch die – zutreffend angenommene – Unterscheidung zwischen i) dem Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht (nach § 15a InsO) einerseits und ii) dem Verstoß gegen das Zahlungsverbot (nach § 64 S. 1 GmbHG a. F. bzw. § 15b InsO) andererseits konnte der BGH den Ausschluss des Versicherungsschutzes ablehnen. Feststellungen zum Umfang von Kardinalpflichten im Insolvenzkontext und deren potenzieller Indizwirkung für eine wissentliche Pflichtverletzung waren damit entbehrlich. Diesbezügliche Stellungnahmen wären jedoch wünschenswert gewesen.

Durch die Entscheidung des BGH sind damit zwar nunmehr einige wichtige Weichenstellungen für die Praxis getroffen worden, andere wichtige Rechtsfragen zur D&O‑​Deckung in „Krise“ und Insolvenz harren demgegenüber weiterhin einer (höchstrichterlichen) Klärung.

Weitere Entscheidungen im hiesigen Kontext – etwa die neuerliche Entscheidung des OLG Frankfurt a. M., an das die Sache zurückverwiesen wurde – aber auch die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Frankfurt a. M. vom 8. Mai 2025 (3 U 113/22) – bleiben daher weiter mit Spannung abzuwarten.

Auch weiterhin sollte die Einhaltung von Pflichten der Geschäftsleiter in „Krise“ und Insolvenz daher sehr sorgfältig beachtet und rechtzeitig anwaltlicher Rat eingeholt werden. Vorsorglich ist Geschäftsleitern zu empfehlen, etwaige Risikoausschlussklauseln in D&O‑​Policen rechtlich überprüfen zu lassen.