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Sachverhalt

Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der Herstellung eines Fahrsilos. Die Fertigstellung des Fahrsilos und die vollständige Zahlung des Werklohns erfolgten im September 2010. In der Folgezeit machte der Kläger zahlreiche Mängel an dem Fahrsilo geltend, insbesondere großflächige Rissbildungen und Unebenheiten der Betonoberfläche. Im Februar 2013 leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 beendet war. Der daraufhin eingelegten Klage wurde in I. Instanz vollständig zugesprochen. Das Berufungsgericht hob das erstinstanzliche Urteil teilweise auf, weil der Vorschussanspruch wegen einer vorzunehmenden Vorteilsausgleichung (Abzug neu für alt) zu beschränken sei.

Entwicklung der Rechtsprechung

In seinem Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/ 82 – hatte der BGH offen gelassen, ob solche Vorteile des Auftraggebers überhaupt einer Ausgleichung unterliegen, weil sie – wie es in dem zu Grunde liegenden Sachverhalt der Fall war – jedenfalls dann nicht der Ausgleichung unterlägen, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer beruhten und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk habe begnügen müssen.

In späteren Entscheidungen, zuletzt mit Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/17 – ist der BGH davon ausgegangen, dass eine Vorteilsausgleichung ausnahmsweise in Betracht komme, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

Entscheidung des BGH vom 27.11.2025

Mit seinem Urteil vom 27.11.2025 hat der BGH für das seit dem 01.01.2002 geltende Recht nunmehr entschieden, dass eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels auch dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.

Die Regelungen des werkvertraglichen Mängelrechts stünden einer solchen Ausgleichung generell entgegen.

Nach dem Wortlaut von § 635 Abs. 1 BGB sei kein Vorteilsausgleich (Abzug neu für alt) vorgesehen. Das Gesetz sehe einen solchen Vorteilsausgleich selbst dann nicht vor, wenn der Auftragnehmer das Werk im Rahmen der Mangelbeseitigung neu herstellt; für diesen Fall sei in den §§ 635 Abs. 4, 346 ff. BGB vielmehr nur vorgesehen, dass der Auftraggeber (neben der Rückgewähr des mangelhaften Werks) die gezogenen Nutzungen herauszugeben habe, während ein Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werks beruhen, gerade nicht vorgesehen sei. Wenn aber das Gesetz bereits für den Fall, in dem ein neues Werk hergestellt werde und deshalb Vorteile in Form einer längeren Lebensdauer des Werks und ersparter Unterhaltungsaufwendungen nahelägen, einen über gezogene Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich nicht vorsehe, könne für die Fälle der Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung erst recht keine andere Wertung vorgenommen werden.

Einer Vorteilsausgleichung stehe zudem entgegen, dass die Nacherfüllung und die damit verbundenen Kosten bei wertender Betrachtung auch keine Rechnungseinheit mit Vorteilen bildeten, die sich aus einer Mangelbeseitigung erst nach längerer Zeit ergeben. Dergleichen sei mit der Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht zu vereinbaren.

So erhalte der Auftraggeber, erstmals durch die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs, das versprochene Werk in der geschuldeten Beschaffenheit und damit ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung. Der Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers werde deshalb vom Synallagma des Werkvertrags, dem Gegenseitigkeitsverhältnis von Werkleistung und Werklohn, umfasst. Vorteile, die entstehen können, weil die Mangelbeseitigung relativ spät erfolgt, hätten aber keinen Bezug zum Synallagma des Werkvertrags und damit zur Äquivalenz von Herstellungs- und Vergütungspflicht. Diese Vorteile, denen keine Nachteile zu Lasten des Unternehmers gegenüberstünden, seien deshalb nicht als Rechnungseinheit mit den Kosten der Nacherfüllung verbunden.

Die Mangelbeseitigung, die keine Sowieso‑​Kosten erfordere, führe insoweit nicht zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Vergütung. Vielmehr erhalte der Auftraggeber erst durch die Mangelbeseitigung bzw. Nacherfüllung überhaupt ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung.

Für die Praxis

Die BGH‑​Entscheidung wird dazu führen, dass ein Abzug neu für alt im werkvertraglichen Mängelrecht generell nicht möglich ist.

Soweit eine Mangelbeseitigung Kosten erfordert, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (sog. Sowieso‑​Kosten), wird eine Vorteilsausgleichung – wie der BGH ausdrücklich hervorhebt – dagegen auch künftig zu erfolgen haben. Denn in diesen Fällen seien die Vor- und Nachteile, die sich aus dem Mangel und der deshalb adäquat kausal erforderlichen Mangelbeseitigung ergeben, zu einer Rechnungseinheit verbunden, was einen Vorteilsausgleich erfordere, weil erst durch die Ausgleichung das rechtsgeschäftlich festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen Herstellungs- und Vergütungspflicht verwirklicht werde.

Keine Zustimmungspflicht bei Gewinnabsicht des Mieters

‑- BGH, Urteil vom 28.01.2026 – VIII ZR 228/23

In angespannten Wohnungsmärkten wird es zunehmend schwieriger, einen regulären Mietvertrag abzuschließen. Häufig werden stattdessen Untermietverträge angeboten. Die Hauptmieter erzielen dabei regelmäßig einen Gewinn, weil sie die Wohnung zu einem höheren Untermietzins zur Nutzung überlassen, als sie selbst an den Vermieter zahlen. Ob ein Mieter in solchen Fällen einen Anspruch auf die Erteilung einer Untermietgenehmigung nach § 553 BGB hat, musste der Bundesgerichtshof klären.

Sachverhalt

Der Beklagte ist seit dem Jahr 2009 Mieter einer in Berlin gelegenen Zweizimmerwohnung der Klägerin. Die Nettokaltmiete belief sich auf monatlich 460 €. Aufgrund eines vorübergehenden Auslandsaufenthalts vermietete der Beklagte die Wohnung ohne Untervermietungserlaubnis ab Anfang des Jahres 2020 für monatlich 962 € (nettokalt) zuzüglich einer Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung (insgesamt monatlich 1.100 €) an zwei Untermieter. Nachdem die Klägerin den Beklagten wegen unerlaubter Untervermietung vergeblich abgemahnt hatte, erklärte sie im Februar 2022 die fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses.

Das Amtsgericht hat die Räumungsklage der Klägerin abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidung

Die Revision des Mieters hat keinen Erfolg.

Die ungenehmigte Untervermietung stellt eine zur Kündigung gemäß § 573 Abs.2 Ziff. 1 BGB berechtigende schuldhafte Pflichtwidrigkeit dar.

Zwar wäre eine Kündigung durch den Vermieter rechtsmissbräuchlich, wenn der Mieter tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung der Untermietgenehmigung nach § 553 BGB hätte. Ein solcher Anspruch besteht jedoch nur, wenn der Mieter ein berechtigtes Interesse an der Untervermietung nachweisen kann.

Ob das Interesse des Mieters, die Wohnung mit Gewinn weiterzuvermieten, als berechtigtes Interesse im Sinne des § 553 BGB gilt, ergibt sich aus der Auslegung der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte mit § 553 BGB sicherstellen, dass ein Mieter die Wohnung behalten kann, wenn sich seine Lebensumstände wesentlich ändern. Die Regelung dient also dem Erhalt des Wohnraums für den Mieter – nicht aber der Möglichkeit, durch die Untervermietung Gewinne zu erzielen.

Ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 553 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt demzufolge vor, wenn der Mieter seine eigenen Mietkosten reduzieren möchte. Nicht erfasst ist hingegen das Erzielen von Einnahmen, die über die eigenen wohnungsbezogenen Aufwendungen hinausgehen. Diese Auslegung trägt zugleich den Interessen möglicher Untermieter Rechnung, da sie auch vor unangemessen hohen Untermieten schützt.

Der BGH kam daher zu dem Schluss, dass ein berechtigtes Interesse bereits deshalb nicht gegeben war, da der Mieter einen die eigenen wohnungsbezogenen Aufwendungen übersteigenden Gewinn erzielt hat. Die Kündigung des Vermieters war mithin wirksam.

Für die Praxis

Für Vermieter ergibt sich aus dem Urteil, dass diese einen Anspruch auf Offenlegung der Konditionen des Untermietvertrages haben. Diese Frage war in Rechtsprechung und Literatur bislang umstritten. Einige Gerichte gingen bislang davon aus, dass es den Vermieter grundsätzlich nicht interessieren müsse, welche Einnahmen der Hauptmieter erzielt. Diese Ansicht hat der BGH nun eindeutig zurückgewiesen.

Liegt die Untermiete deutlich über der Hauptmiete, kann die Erlaubnis verweigert werden. Bei bereits laufenden Untervermietungen zu überhöhten Preisen kommen eine Abmahnung und anschließende Kündigung in Betracht.

Mietern ist zu raten, eine Untermiete anzusetzen, die die eigenen Kosten nicht überschreitet. Da der BGH die Frage offengelassen hat, ob für mitvermietete Möbel ein angemessener Mietaufschlag angesetzt werden darf, ist diesbezüglich Zurückhaltung geboten.

Sachverhalt

Bei der Einräumung eines Erbbaurechts hatten die Grundstückseigentümer der möglichen Einbeziehung von Nachbargrundstücken zum „Erbbaugrundbesitz“ ausdrücklich zugestimmt, „sofern ihnen weder jetzt noch später dadurch Nachteile erwachsen. Insbesondere ist die Erbbauberechtigte nach Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen der Grundstückseigentümer verpflichtet, auf ihre (Erbbauberechtigte) Kosten die Trennung der Gebäulichkeiten auf dem Erbbaugrundstück so herbeizuführen, daß ein selbständig nutzbares Gebäude auf dem Erbbaugrundstück entsteht.“

Das Erbbauchrecht wurde im Grundbuch eingetragen. Der Erbbaurechtsberechtigte erwarb noch ein weiteres angrenzendes Erbbaurechts und Eigentum an angrenzenden Grundstücken und errichtete ein grenzübergreifendes, nicht an der Grundstücksgrenze teilbares Einkaufszentrum.

Nachdem die Erbbauberechtigte den Erbbaurechtszins nach 55 Jahren nicht mehr zahlte, betrieben die Grundstückseigentümer die Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurechtsvertrag mit notarieller Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Die Erbbaurechtsnehmerin machte geltend, der Erbbaurechtsvertrag sei bereits wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG nichtig. Dieser besagt: „(3) Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk ist unzulässig.“

Hintergrund

Unter einem Nachbarerbbaurecht wird ein Erbbaurecht verstanden, das für ein bestehendes oder noch zu errichtendes Gebäude bestellt wird, das sich auf ein oder mehrere benachbarte Grundstücke erstreckt und nicht an den Grundstücksgrenzen teilbar ist.

Bislang hatte der BGH (Urteile v. 22.06.1973 und 15.07.2016) die Bestellung eines Nachbarerbbaurechts als unzulässig angesehen, sofern die grenzüberschreitende Bebauung bereits bei Vertragsschluss vereinbart wurde. Die h. M. begründete dies damit, dass so der Rechtseinheit am Gebäude Rechnung getragen und eine Zerstörung wirtschaftlicher Einheiten verhindert werde.

Entscheidung

Der BGH hat nun erklärt, dass diese Auslegung nicht mehr gilt. Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 ErbbauRG ist nicht auf grenzüberschreitende Bebauung anzuwenden, sondern nur auf die Beschränkung innerhalb eines Grundstücks.

Der BGH stellte klar, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG zwar zu einem nicht wirksamen Erbbaurecht führt, selbst wenn ein solches Erbbaurecht im Grundbuch eingetragen würde.

§ 1 Abs. 3 ErbbauRG verbietet dem Wortlaut nach lediglich die Beschränkung eines Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes (z. B. Stockwerk) innerhalb eines Grundstücks, nicht aber die Bestellung eines Erbbaurechts für ein ganzes Gebäude, das sich über mehrere Grundstücke erstreckt.

Auch aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 3 ErbbauRG ergibt sich kein Verbot des Nachbarerbbaurechts. Die Vorschrift dient dem Schutz vor Abgrenzungsschwierigkeiten und Streitigkeiten, wie sie bei der Aufteilung eines Gebäudes in Stockwerke oder einzelne Räume entstehen können. Sie soll nicht grenzüberschreitende Bebauung verhindern.

Die Bestellung eines Nachbarerbbaurechts führt nicht zu den befürchteten Konflikten zwischen verschiedenen dinglich Berechtigten, da das Erbbaurecht stets auf das gesamte Erbbaugrundstück bezogen ist.

Bereits anerkannt ist auch die Bestellung eines Gesamterbbaurechts an mehreren rechtlich selbständigen Grundstücken (§ 6a GBO, BGHZ 65, 345, 346).

Praktische Bedürfnisse sprechen zudem für dessen Zulässigkeit, da das Gesamterbbaurecht nicht immer als Alternative zur Verfügung steht.

Der BGH betont, dass die Änderung einer gefestigten Rechtsprechung nur unter besonderen Voraussetzungen möglich ist. Da die bisherige Rechtsprechung Nachbarerbbaurechte für unzulässig hielt, bestehe aber kein schützenswertes Vertrauen in deren Unzulässigkeit.

Für die Praxis

Mit dieser Entscheidung schafft der BGH Klarheit und mehr Flexibilität für die Praxis des Erbbaurechts. Die Bestellung eines Erbbaurechts für ein einheitliches Gebäude auf mehreren benachbarten Grundstücken ist zulässig.

Die von der Gegenauffassung angeführten Argumente machen für die Praxis aber eine klare vertragliche Regelung des Nachbarrechts etwa für den Fall der Grundstücksveräußerung, des Heimfalls oder des Laufzeitendes erforderlich und auch in öffentlich‑​rechtlicher Hinsicht ist die Schaffung eines Nachbarerbbaurechts keineswegs banal.