Newsletter construction and property law

Die Auswirkungen des Vierten Bürokratieentlastungsgesetz vom 23.10.2024 auf das Gewerbemietrecht

Beschluss vom 16.04.2025, Verg 35/24

In der Ausgabe 1/2025 dieses Newsletters haben wir über die Entscheidung der VK Bund vom 27.09.2024 zur Zulässigkeit eines sog. Bietungsfaktors und zur Gewichtung von Zuschlagskriterien berichtet. Die VK Bund sah den Bietungsfaktor als zulässig an. Dieser Entscheidung setzte sich das OLG Düsseldorf in der Beschwerdeinstanz (Beschluss vom 16.04.2025, Verg 35/24) nunmehr entgegen:

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb die Errichtung von Wohneinheiten aus und sah in ihrer Bekanntmachung u. a. folgende Unterkriterien des qualitativen Zuschlagskriteriums vor:

„- […] Verbesserung der Wärmedurchgangskoeffizienten für opake Bauteile; Gewichtung 2,5 %, inkl. Einführung eines Bietungsfaktors zwischen 1 und 0;

- […] Verbesserung der Wärmedurchgangskoeffizienten für transparente Bauteile; Gewichtung 2,5 %, inkl. Einführung eines Bietungsfaktors zwischen 1 und 0.“

Ferner teilte die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen mit, dass die für die Verbesserung des Wärmedurchgangskoeffizienten jeweils ermittelten Punkte zusätzlich

„mit dem […] einzutragenden Bietungsfaktor (Zahl zwischen 1 und 0) multipliziert“

werden würden. Der Bieter könne damit den beiden Zuschlagskriterien eine von ihm gewollte Gewichtung geben. Für den Fall, dass die so angebotene Übererfüllung und somit das Leistungssoll aus den Bieterangaben bei der Bauausführung nicht erreicht werde,

„wird eine Abschöpfung des im Vergabeverfahren erlangten Bietungsvorteils vertraglich vereinbart“.

Bieter sollen damit möglichst realistisch angeben, welche Verbesserung der Wärmedurchgangskoeffizienten sie erreichen können. Durch die Angabe des Bietungsfaktors können die Bieter das Risiko steuern, die angebotene Verbesserung in der Ausführungsphase möglicherweise nicht zu erreichen. Je höher der Bietungsfaktor gesetzt wird, desto mehr Wertungspunkte kann ein Bieter im Vergabeverfahren erreichen, desto höher ist aber auch das Risiko einer vertraglichen Sanktionierung im Falle eines Zurückbleibens hinter der angebotenen Verbesserung der Wärmedurchgangskoeffizienten. Die Sanktionierung dient in einem solchen Fall der Abschöpfung des erlangten Vorteils in der Angebotswertung.

Die VK Bund erachtete diesen Bietungsfaktor in ihrem Beschluss vom 27.09.2024 als zulässig. Die wesentlichen Erwägungen haben wir bereits besprochen.

Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf folgt diesen Erwägungen nicht:

Nach dem Beschluss vom 16.04.2025 verstößt der Bietungsfaktor gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) – egal ob er eine variable Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums festlegt oder eine eigenständige Variable der Wertungsmethode darstellt.

So ist es – im Falle einer variablen Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums – unzulässig, innerhalb derselben Gewichtungs‑​Spanne (hier von 0%‑2,5%) auf verschiedene Angebote unterschiedliche Gewichtungsprozentsätze anzuwenden. Die Verwendung des Bietungsfaktors würde jedoch zu derartig verschiedenen Gewichtungen führen.

Sollte es sich um eine eigenständige Variable der Bewertungsmethode handeln, so ist dies nach Ansicht des OLG Düsseldorf nicht mit dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz zu vereinbaren. Schließlich ist der Bietungsfaktor ein reiner Berechnungsfaktor. Er kann dazu führen, dass gleiche Angebote in Bezug auf die Verbesserung der Wärmedurchgangskoeffizienten im Ergebnis unterschiedliche Wertungspunkte erreichen. Das OLG Düsseldorf betont insofern, dass die Wertung der Angebote alleinige Sache des öffentlichen Auftraggebers ist. Dieser Grundsatz würde unterlaufen, wenn

„es dem Bieter überlassen bleibt, eine Variable der mathematischen Umrechnung eigenständig mit der Folge zu bestimmen, dass das von dem Auftraggeber gefundene Wertungsergebnis abgeändert wird“.

Wird der Bietungsfaktor überdies als

„Gradmesser zur Bewertung des Leistungsversprechens im Rahmen der vom öffentlichen Auftraggeber vorzunehmenden Prognose über die Wahrscheinlichkeit der Erfüllung dieses Versprechens“

eingesetzt, kann diese Prognose nicht dem Bieter überlassen werden. Es ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf allein Sache des Auftraggebers zu beurteilen, ob der Bieter sein Leistungsversprechen wird erfüllen können. Dabei darf sich ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich darauf verlassen, dass die Bieter ihre vertraglichen Zusagen erfüllen werden. Sollten sich gegenteilige Anhaltspunkte ergeben, müsste der Auftraggeber die Erfüllbarkeit des Versprechens aufklären und ggf. das Angebot ausschließen. Würde durch den Bietungsfaktor tatsächlich die selbst eingeschätzte Erfüllungswahrscheinlichkeit zum Ausdruck gebracht, dürfte der Auftraggeber einen geringeren Bietungsfaktor als 1 nicht ohne weiteres hinnehmen, da die Leistungsfähigkeit zweifelhaft wäre.

Für die Praxis

Das OLG Düsseldorf schiebt dem Versuch, die Zuschlagskriterien (besonders) innovativ zu gestalten, den Riegel vor.

Die bisher offenen Fragen zur praktischen Umsetzung des sog. Bietungsfaktors in der Vertragsgestaltung sind damit wohl beantwortet: Kein Bietungsfaktor = keine weiteren Fragen.

Dem Bieter wird damit eine Einflussmöglichkeit auf die Gewichtung von Zuschlagskriterien genommen. Gleichzeitig bestätigt die Entscheidung des OLG Düsseldorf jedoch, dass es für Bieter vielversprechend sein kann, unbekannte bzw. neue Zuschlagskriterien genau zu hinterfragen.

Öffentliche Auftraggeber hingegen werden einmal mehr vor die Frage gestellt, wie viel „Innovation“ ihre Zuschlagskriterien vertragen. Doch auch nach dieser Entscheidung verbleibt ihnen bei der Konzeption der Zuschlagskriterien weiterhin ein weiter Entscheidungsspielraum, der genutzt werden kann.

BGH, Urteil vom 21.11.2024, Az. VII ZR 245/23

Wann beginnt eigentlich die Verjährung des Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB? Nachdem der BGH diese Frage in einer Entscheidung aus dem Jahr 2021 (Urteil vom 25.03.2021, VII ZR 94/20) noch offenlassen konnte, musste er sie in einem aktuellen Urteil nunmehr entscheiden:

Sachverhalt

Die B (Beklagte) beauftragt die K (Klägerin) mit Generalplanervertrag vom 12.10.2015 mit der Erbringung von Planungsleistungen. K forderte B am 15.10.2018 zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB (a. F., heute § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB) in Höhe von 1.443.590,21 € auf. Am 14.06.2021 legte die K ihre Schlussrechnung und forderte die B zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von insgesamt 3.594.000,00 € auf. Die B stellte weder die Sicherheitsleistung noch leistete sie Zahlungen auf die Schlussrechnung. Mit Klage, bei Gericht eingegangen am 25.11.2021 verlangt die K Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 4.318.313,55 €. B erhebt die Einrede der Verjährung.

Zu Recht?

Es ist zu unterstellen, dass K ein Anspruch auf Sicherheitsleistung (inkl. 10 Prozent für Nebenforderungen) in Höhe von maximal diesen 4.318.313,55 € zusteht.

Entscheidung des BGH

Der BGH hat den Fall dahingehend entschieden, dass die K gegen B nur einen Anspruch auf Bauhandwerkersicherung in Höhe von nur 2.874.723,34 € hat, der Anspruch also in Höhe von 1.443.590,21 € verjährt ist.

Grund dafür ist, dass die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) des Anspruchs nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB taggenau mit dem Verlangen des Unternehmers nach Sicherheit beginnt, dann aber Verjährung immer nur in der jeweils geforderten Sicherheitshöhe eintritt.

Den taggenauen Beginn der Verjährungsfrist leitet der BGH aus einer analogen Anwendung der §§ 604 Abs. 5 (Rückgabeanspruch des Verleihers gegen den Entleiher), 695 Satz 2 (Rückforderungsrecht des Hinterlegers), 696 Satz 3 BGB (Rücknahmeanspruch des Verwahrers), die jeweils einen taggenauen Verjährungsbeginn vorsehen, auf den Anspruch aus § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB her.

Die vergleichbare Interessenlage ergibt sich dabei insbesondere daraus, dass es sich bei allen vorgenannten Ansprüchen um sogenannte verhaltene Ansprüche handelt. Verhaltene Ansprüche sind durch folgende drei Merkmale gekennzeichnet:

1. Der Schuldner darf die Leistung nicht bewirken, bevor der Gläubiger sie verlangt.
   2. Die Entstehung des Anspruchs und das Verlangen des Gläubigers nach Leistung (können) zeitlich auseinanderfallen.
   3. Daher besteht die Gefahr einer als unbillig empfundenen Anspruchsverjährung.

Dies trifft auch auf den Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung zu, wie der BGH bereits 2021 (s. o.) entschieden hat. Damals hat er auch bereits klargestellt, dass die Verjährungsfrist des Anspruchs nicht vor dem Verlangen nach Sicherheit zu laufen beginnt.

Auf diese „verhaltenen Ansprüche“ passt die Regelung des § 199 Abs. 1 BGB nicht, denn diese knüpft in § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblich an die „Entstehung“ des Anspruchs an. Entstanden in diesem Sinne ist ein Anspruch, wenn er vom Gläubiger im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich die Fälligkeit, die dem Gläubiger im Falle eines Leistungsanspruchs die Möglichkeit einer Leistungsklage verschafft. Für verhaltene Ansprüche bedeutet dies, dass zwar die Erfüllbarkeit der Forderung von der Geltendmachung durch den Gläubiger abhängt, nicht aber die Entstehung iSd § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. die Fälligkeit des Anspruchs. Kurzum: Verhaltene Ansprüche entstehen iSd § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB bereits mit Vertragsschluss.

Dieses Ergebnis hat der Gesetzgeber für den Leihvertrag jedoch als absurd bezeichnet. Es würde bedeuten, dass eine auf unbestimmte Zeit verliehene Sache nach Ablauf von drei Jahren, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht mehr zurückgefordert werden könnte. Das kann tatsächlich nicht sein.

Mit Schaffung von §§ 604 Abs. 5, 695 Satz 2, 696 Satz 3 BGB hat der Gesetzgeber daher den Beginn der Verjährung der von ihm als „verhalten“ identifizierten Ansprüche geregelt, nicht aber deren Entstehung iSd § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das lässt sich auch daran erkennen, dass die Regelungen in §§ 604 Abs. 5, 695 Satz 2, 696 Satz 3 BGB nicht erforderlich gewesen wären, wenn die Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs bereits Tatbestandsmerkmal der Entstehung des Anspruchs iSd § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB gewesen wäre.

Diese Erwägungen lassen sich nach dem BGH auf den – ebenfalls verhaltenen – Anspruch aus § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen.

Aus der so ermittelten vergleichbaren Interessenlage schließt der BGH sodann auf eine planwidrige Regelungslücke: Ein unterschiedlicher Verjährungsbeginn für die Ansprüche nach §§ 604 Abs. 5, 695 Satz 2, 696 Satz 3 BGB einerseits und für den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB andererseits entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers.

Aufgrund der vorgenannten Erwägungen ist daher am 25.11.2021 grundsätzlich Verjährung eingetreten, nach der Entscheidung des BGH jedoch nicht in voller Höhe, sondern nur in Höhe des Verlangens vom 15.10.2021. Die Verjährung beginnt mithin immer nur in der jeweils geforderten Sicherheitshöhe. Dies folgert der BGH überzeugend daraus, dass anderenfalls – soweit die Verjährung des Anspruchs also in voller Höhe einheitlich mit dem ersten Sicherungsverlangen beginnen würde – Zusatzvergütungen, die erst drei Jahre nach dem ersten Sicherungsverlangen entstehen, nicht mehr sicherbar wären. Zudem ergibt sich nach der Entscheidung des BGH auch aus der Rechtsnatur des Anspruchs als verhaltener Anspruch: Nicht nur das „Ob“, sondern auch die Höhe der Sicherheit stehe im Belieben des Unternehmers. Der Unternehmer soll zudem auch nicht alleine wegen der drohenden Verjährung gehalten sein, den Anspruch nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe geltend zu machen, denn soweit er zu einem bestimmten Zeitpunkt die Sicherheit nicht in voller Höhe fordert, hat er dafür zumeist gute Gründe.

Für die Praxis

Die Rechtsnatur des Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB als verhaltener Anspruch führt dazu, dass Verjährungsfragen grundsätzlich erst mit dem erstmaligen Verlangen des Unternehmers nach Sicherheit überhaupt in Betracht zu ziehen sind. Sobald aber Sicherheit erstmals verlangt wurde, läuft in analoger Anwendung der §§ 604 Abs. 5, 695 Satz 2, 696 Satz 3 BGB die durchaus unübliche taggenaue Verjährungsfrist. Hier sollte genau hingeschaut werden, um böse Überraschungen zu vermeiden.