Newsletter construction and property law

Sachverhalt

Ein Auftragnehmer führte für einen öffentlichen Auftraggeber Straßenbauarbeiten aus. Vertragsgrundlage waren die VOB/B 2012 und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau 2012 – ZVB/E‑​StB 2012. Nach diesen Bedingungen musste der Auftragnehmer eine Sicherheit für die Vertragserfüllung stellen; nach Abnahme konnte diese gegen eine reduzierte Sicherheit für Mängelansprüche ausgetauscht werden. Außerdem enthielt Ziffer 110.3 ZVB/E‑​StB 2012 die Regelung: „Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“

Der Auftragnehmer stellte eine Bankbürgschaft „für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen einschließlich der Mängelansprüche“. Die Leistungen wurden uneingeschränkt abgenommen. Kurz vor Ablauf der vierjährigen Mängelverjährung rügte der Auftraggeber Mängel. Der Auftragnehmer bestritt diese und verlangte die Rückgabe der Bürgschaft. Die Parteien ließen die behaupteten Mängel später privatgutachterlich prüfen. Das Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass die Arbeiten des Auftragnehmers nicht mangelhaft waren.

Der Auftraggeber gab die Bürgschaftsurkunde erst wesentlich später zurück. Der Auftragnehmer verlangte daraufhin Ersatz von Anwaltskosten und Avalgebühren, weil der Auftraggeber mit der Rückgabe der Bürgschaft in Verzug gewesen sei. Amtsgericht und Landgericht wiesen die Klage ab. Der BGH gab dem Auftragnehmer dagegen Recht.

Entscheidung

Der BGH verurteilte den Auftraggeber zur Zahlung. Maßgeblich war dafür, dass der Auftraggeber die Bürgschaft deutlich zu lange zurückbehalten hatte. Die Bürgschaft hätte nach Auffassung des BGH bereits wesentlich früher zurückgegeben werden müssen.

Der BGH stellt klar: Eine Sicherheit im Bauvertrag dient nicht dazu, dem Auftraggeber pauschal Druck- oder Verhandlungsmacht zu verschaffen. Sie soll nur konkrete Risiken absichern – hier insbesondere mögliche durchsetzbare Mängelansprüche. Entfällt dieser Sicherungszweck, muss die Sicherheit grundsätzlich zurückgegeben werden. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag eine Rückgaberegelung enthält, die an den Ablauf der Verjährungsfrist anknüpft.

Die vom Auftragnehmer gestellte Sicherheit war zwar zunächst auch für Mängelansprüche gedacht. Sie sollte den Auftraggeber aber nur vor dem Ausfall mit tatsächlich bestehenden und durchsetzbaren Ansprüchen schützen. Ein bloßes Interesse des Auftraggebers, behauptete Mängel erst noch weiter aufzuklären, reicht dafür nicht aus, wenn sich später herausstellt, dass keine Mängelansprüche bestehen.

Die Regelung der Ziffer 110.3 der ZVB/E‑​StB 2012 ist unwirksam, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Nach ihrem Wortlaut kann der Auftraggeber eine „nicht verwendete Sicherheit“ bis zum Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche behalten. Die Klausel unterscheidet aber nicht ausreichend danach, ob tatsächlich noch durchsetzbare Mängelansprüche bestehen oder ob die Sicherheit nur wegen bloßer, letztlich unbegründeter Mängelbehauptungen festgehalten wird.

Eine Bürgschaft verursacht laufende Kosten und belastet die Kreditlinie. Wenn der Auftraggeber sie ohne berechtigtes Sicherungsinteresse zurückhält, entsteht dem Auftragnehmer ein wirtschaftlicher Nachteil. Diese einseitige Belastung wollte der BGH nicht hinnehmen. Die Rückgabe darf nicht schematisch allein an den formalen Ablauf der Mängelverjährung geknüpft werden, sondern muss sich daran orientieren, ob die Sicherheit noch gebraucht wird.

Der BGH erklärt die Sicherungsvereinbarung nicht insgesamt für unwirksam, sondern nimmt erstaunlicherweise eine ergänzende Vertragsauslegung vor: Die Sicherheit ist freizugeben, wenn und soweit sie für den Sicherungszweck endgültig nicht mehr benötigt wird. Bestehen nach Ablauf der maßgeblichen Frist keine durchsetzbaren Mängelansprüche, muss die Bürgschaft zurückgegeben werden.

Weil der Auftraggeber die Bürgschaft trotz Fälligkeit nicht zurückgab, geriet er mit der Rückgabe in Verzug. Der BGH sprach dem Bauunternehmen deshalb die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten und Avalgebühren zu.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist in ihrem Kern nicht neu. Auftraggeber können sich nicht ohne Weiteres darauf berufen, dass eine Sicherheit bis zum Ende aller denkbaren Mangelansprüche behalten werden darf. Der BGH hat die Verpflichtung, Sicherheiten nicht über das Sicherungsbedürfnis hinaus zu behalten, schon vielfach festgestellt. Die Entscheidung betrifft nun eine weitere vertragliche Ausgestaltung. Viele Vertragswerke enthalten entsprechende Regelungen.

Entscheidend bleibt aber, ob noch ein konkretes berechtigtes Sicherungsinteresse besteht. Die nach der ergänzenden Vertragsauslegung des BGH weiterhin maßgebliche meist streitige Frage, ob Mangelansprüche bestehen, wird in der Praxis der Rückgabe von Sicherheiten oft im Weg stehen. Auftraggeber sollten auch bei Verwendung einer solchen Klausel sorgfältig prüfen, ob sie tatsächlich bereits die Sicherheit herausgeben müssen.

A. Pflichten aus dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)

Sind Beschäftigte verschiedener Arbeitgeber an einem Arbeitsplatz tätig, besteht eine Pflicht zur Zusammenarbeit bei der Durchführung von Sicherheits- und Gesundheitsschutzbestimmungen. Soweit dies für die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit erforderlich ist, müssen die Arbeitgeber je nach Art der Tätigkeiten insbesondere sich gegenseitig und ihre Beschäftigten über die mit den Arbeiten verbundenen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten unterrichten und Maßnahmen zur Vorbeugung dieser Gefahren abstimmen, vgl. § 8 Abs. 1 ArbSchG. Die Anforderungen an das Tätigsein an einem Arbeitsplatz sind gering. Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken ist z. B. nicht erforderlich. Zur Bestimmung des Umfangs der Zusammenarbeit ist zunächst eine koordinierte Gefährdungsbeurteilung zu den Risiken der Anwesenheit von Beschäftigten mehrerer Arbeitgeber an einem Arbeitsplatz vorzunehmen, über deren Ergebnis sich die Arbeitgeber gegenseitig informieren. Die daraufhin zu ergreifenden Schutzmaßnahmen können vom einfachen Informationsaustausch bis hin zur gemeinsamen Durchführung konkreter Maßnahmen oder der Bestellung von Personen mit Koordinierungsauftrag reichen. Über die festgestellten Gefahren und das Ergebnis der Abstimmung sind die Beschäftigten (im Rahmen der Unterweisung nach § 12 ArbSchG) zu unterrichten. Neben der Dokumentationspflicht für die Gefährdungsbeurteilung aus § 6 ArbSchG empfiehlt sich aus Nachweisgründen mit Blick auf zivilrechtliche Haftungsrisiken auch eine Dokumentation der Zusammenarbeit mit den Subunternehmern gem. § 8 Abs. 1 ArbSchG.

Zwar sieht § 8 Abs. 2 ArbSchG ergänzend vor, dass der Arbeitgeber sich je nach Art der Tätigkeit vergewissern muss, dass die Beschäftigten anderer Arbeitgeber, die in seinem Betrieb tätig werden, hinsichtlich der Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit während ihrer Tätigkeit in seinem Betrieb angemessene Anweisungen erhalten. Ob es sich bei externen Baustellen um einen „Betrieb“ des Generalunternehmers handelt, ist jedoch anzuzweifeln: Maßgeblich ist, wer die Hoheit über mögliche Gefahrenquellen wie z. B. die konkret eingesetzten Arbeitsmittel, Arbeitsabläufe und einzelnen Tätigkeiten hat. Auch eine Auslegung auf der Grundlage von Arbeitsschutz‑​Rahmenrichtlinie 89/391/​EWG sowie der Betriebssicherheits‑, Gefahrstoff- oder Arbeitsstättenverordnung (BetrSichV, GefStoffV, ArbStättV) deutet auf eine Konstellation hin, in der Betriebsfremde in einen bestehenden, fremden Betrieb kommen und ihnen deshalb Kenntnisse zu betriebsspezifischen Gefahren fehlen. Diese Konstellation ist (z. T. schon begrifflich) von einer Baustelle, die über einen Generalunternehmer und verschiedene Subunternehmer betrieben wird, abzugrenzen.

B. Pflichten aus der Baustellenverordnung (BaustellV)

Den Generalunternehmer können Pflichten aus der BaustellV treffen, wenn er ein vom Bauherrn beauftragter Verantwortlicher Dritter (vgl. § 4 BaustellV) ist, d. h. er übernimmt eigenverantwortlich aufgrund einer Vereinbarung Bauherrenpflichten nach § 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 BaustellV. Diese Aufgaben beinhalten:

• Die Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze des Arbeitsschutzes nach § 4 ArbSchG bei der Planung der Ausführung eines Bauvorhabens, insbesondere bei der Einteilung der Arbeiten, die gleichzeitig oder nacheinander durchgeführt werden, und bei der Bemessung der Ausführungszeiten für diese Arbeiten.
• Bei Überschreitung der Schwellenwerte bezüglich des Umfangs einer Baustelle die Einreichung, Aushängung und Aktualisierung einer Vorankündigung zum Bauvorhaben.
• Erstellung eines Sicherheits- und Gesundheitsschutzplans (SiGe‑​Plan) vor Einrichtung der Baustelle, wenn für eine Baustelle, auf der Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber tätig werden, eine Vorankündigung zu übermitteln ist oder auf einer solchen Baustelle besonders gefährliche Arbeiten nach Anhang II BaustellV ausgeführt werden.
• Werden auf einer Baustelle nur Beschäftigte eines einzelnen Arbeitgebers tätig und eine Vorankündigung ist zu übermitteln oder werden auf einer solchen Baustelle besonders gefährliche Arbeiten nach Anhang II BaustellV ausgeführt, so muss der Arbeitgeber vor Einrichtung der Baustelle über diejenigen Umstände auf dem Gelände unterrichtet werden, die in einen SiGe‑​Plan einzubeziehen wären.
• Bestellung von einem oder mehreren geeignete Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator(en) (SiGeKo) für die Baustellen, auf denen Beschäftigte mehrerer Arbeitgeber tätig werden oder eigenständige Wahrnehmung von dessen Aufgaben. Durch die Beauftragung des Koordinators wird der Bauherr bzw. der von ihm beauftragte Dritte nicht von seiner Verantwortung befreit, vgl. § 3 Abs. 1a BaustellV.

C. Pflichten nach Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV)

Grundsätzlich richtet sich die BetrSichV zunächst an den Arbeitgeber. Einem Arbeitgeber gleichgestellt ist aber nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrSichV, wer zu gewerblichen oder wirtschaftlichen Zwecken eine überwachungsbedürftige Anlage verwendet (vgl. zur Definition § 2 Abs. 13 BetrSichV, z. B. bestimmte (Baustellen‑)Aufzugsanlagen, Anlagen mit Druckgeräten). Dann treffen diesen die allgemeinen Arbeitgeberpflichten aus Abschnitt 2 der BetrSichV, u. a. zur Gefährdungsbeurteilung und der Stellung sicherer Arbeitsmittel. Außerdem finden zusätzlich Prüf‑, Erlaubnis- und Mitteilungspflichten bezüglich überwachungsbedürftiger Anlagen aus Abschnitt 3 BetrSichV Anwendung. Weitere Pflichten können sich aus dem Gesetz über überwachungsbedürftige Anlagen (ÜAnlG) ergeben.

Darüber hinaus können sich Koordinations- und Informationspflichten bezüglich anderer Arbeitgeber für den Generalunternehmer aus § 13 BetrSichV ergeben.

D. Pflichten aus Gefahrstoffverordnung (GefStoffV)

Den Generalunternehmer werden unter Umständen mittelbar Pflichten aus der GefStoffV in Bezug auf Beschäftigte von Subunternehmern treffen. Es handelt sich bei den Pflichten und Verboten der GefStoffV zwar zumeist um Pflichten des jeweiligen Arbeitgebers. Der Veranlasser von Arbeiten an baulichen oder technischen Anlagen hat dem ausführenden Unternehmen vor Beginn der Tätigkeiten alle ihm vorliegenden Informationen zur Bau- und Nutzungsgeschichte über vorhandene oder vermutete Gefahrstoffe zur Verfügung zu stellen, § 5a Abs. 1 GefStoffV. Dies wird im Regelfall nicht der – zunächst kaum mit der Anlage vertraute – Generalunternehmer sein, bei diesen dürfte es sich vielmehr um das ausführende Unternehmen i. S. d. § 5a Abs. 1 GefStoffV handeln. Hat der Generalunternehmer als bauausführendes Unternehmen aber z. B. über den Bauherrn Kenntnis von vorhandenen oder vermuteten Gefahrstoffen, müsste er diese Informationen zunächst – bereits zur Verhinderung einer Haftung für daraus entstehende Schäden – an die Subunternehmer im Rahmen der Beauftragung weiterreichen. Außerdem muss er in Bezug auf die Subunternehmerbeschäftigten die besonderen Arbeitgeberpflichten und Verbote der GefStoffV bei der Überwachung der Subunternehmer berücksichtigen. Weiter ergeben sich zum Schutz von Subunternehmerbeschäftigten gegebenenfalls Kooperations- und Informationspflichten gegenüber den Subunternehmern als weitere vor Ort tätige Arbeitgeber aus § 15 GefStoffV.