Newsletter construction and property law

Sachverhalt

Der Beklagte (B) beauftragte die Klägerin (K) mit der Herstellung eines WDVS für sein Mehrfamilienhaus. Die K führte die Leistung aus und erstellte seine Schlussrechnung. Der B rügte Mängel der ausgeführten Leistung.

K forderte den B unter Fristsetzung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit auf. Nachdem der B die Sicherheit nicht leistete, machte die K den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung gerichtlich geltend. Anschließend erklärte die K gegenüber der B die Kündigung des Vertrages im Hinblick auf Restleistungen sowie etwas später separat auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche. Die Klage auf Sicherheitsleistung hatte Erfolg.

Hat K gegen B einen Anspruch auf Restwerklohn oder muss sie einen Abzug hinsichtlich der Mängel – deren tatsächliches Vorliegen zu unterstellen ist – gegen sich gelten lassen?

Entscheidung des BGH

Der BGH hat entschieden, dass der K gegen den B zwar ein Anspruch auf Restwerklohn zusteht, von dem jedoch ein Abzug wegen der Mängel vorzunehmen ist.

Zur Begründung hat der BGH zunächst allgemein zur bauvertraglichen Situation nach einer Kündigung ausgeführt:

Mit der Kündigung enden die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien für die Zukunft (ex nunc). Der Umfang des vom Unternehmen geschuldeten Werks wird auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung beschränkt. Für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung wird das Erfüllungsstadium durch die Kündigung jedoch nicht beendet. Auch bei einem gekündigten Vertrag ist die erbrachte Leistung daher durch den Besteller abzunehmen, wenn sie im Wesentlichen mangelfrei ist. Erst mit der Abnahme endet das Erfüllungsstadium und wird der Vergütungsanspruch fällig. Ist die erbrachte Leistung mangelhaft, kann der Besteller weiter die Beseitigung der Mängel verlangen. Dem entspricht es, dass dem Unternehmer in diesem Fall das Recht zur Beseitigung der Mängel verbleibt.

Diese Maßstäbe gelten nach dem BGH grundsätzlich auch im Fall einer Kündigung nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB.

In diesem Fall kann jedoch ein Schwebezustand entstehen, wenn der Besteller die Bauhandwerkersicherung (auch nach Kündigung) nicht stellt. Denn dann ist der Unternehmer nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB nicht verpflichtet, die Mängel der erbrachten Leistung zu beseitigen. Dies hat im Umkehrschluss auch zur Folge, dass der Unternehmer die Voraussetzungen für die Abnahme (im Wesentlichen mangelfrei) und Fälligkeit seiner Leistung nicht mehr herbeiführen.

Dieser Schwebezustand ist nach dem BGH dahingehend aufzulösen, dass der Unternehmer die Beseitigung der Mängel ablehnen und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung des Vergütungsanspruchs herbeiführen kann. Entscheidet er sich dazu, muss er jedoch wegen der Mängel einen Abzug von seiner Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen hinnehmen. Denn wenn die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen mangelhaft sind, sind sie weniger Wert und daher entsprechend geringer zu vergüten.

Eine solche Erklärung der K, die endgültige Abrechnung des Vergütungsanspruchs herbeizuführen, lag hier auch vor, indem sie nach Kündigung der Restleistungen den Vertrag auch hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche „kündigte“, was zu erkennen gab, dass der K keine Mängel mehr beseitigen wollte.

Fraglich war sodann noch der Umfang, um den die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu kürzen ist. Insoweit hat der BGH – anders als die Vorinstanz – entschieden, dass die Vergütung in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung und nicht anhand der voraussichtlich für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten zu kürzen.

Dies hat der BGH nachvollziehbar damit begründet, dass es eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Bestellers bedeuten würde, wenn er von der Vergütung des Unternehmers die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung abziehen könnte, obwohl er die Mängelbeseitigung wegen der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung nicht verlangen und daher die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch oder einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Mangelbeseitigungskosten auch nicht mehr schaffen kann.

Im Umkehrschluss kommt es in dieser Situation allerdings auch dauerhaft nicht mehr dazu, dass die bis zur Kündigung durch den Unternehmer erbrachte Leistung mangelfrei erbracht wird. Der auf den Mangel entfallende Wertanteil wird durch den Unternehmer dauerhaft nicht verdient. Die Vergütung ist daher um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen, für dessen Bemessung somit allein die Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Vergütung maßgeblich ist.

Für die Praxis

Das dargestellte Urteil birgt für Besteller erhebliche Gefahren. Rügt der Besteller Mängel und fordert der Unternehmer gleichzeitig zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung auf, die der Besteller nicht übergibt, so entsteht ein Schwebezustand, in dem der Unternehmer die Mängel nicht beseitigen muss und es nunmehr selbst in der Hand hat, eine Minderung seiner Vergütung lediglich in Höhe des auf den Mangel entfallenden Wertanteil und gerade nicht in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung herbeizuführen. Da letztere regelmäßig deutlich höher sein dürften, sollte der Besteller sich gut überlegen, auf die Stellung einer Bauhandwerkersicherung zu verzichten und dann wohl den größten Teil der Kosten für eine etwaige Ersatzvornahme selbst zu tragen.

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte den mit der Durchführung von Abbruch- und Erdarbeiten beauftragten Unternehmer gekündigt. Er stütze seine Kündigung darauf, dass der Auftragnehmer trotz mehrfacher Aufforderung die Baustelle nicht mit ausreichend Arbeitskräften und Geräten ausgestattet habe, die Ausführungsfristen erheblich überschritten habe und ihm ein Festhalten am Vertrag unzumutbar sei. Der Auftragnehmer berief sich darauf, dass nicht für alle Leistungen verbindlichen Termine festgelegt waren und bestimmte Arbeiten erst nach Vorlage von Analyseergebnissen durchführbar waren, welche der Auftraggeber beizubringen hatte.

Entscheidung des OLG München

Für die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr die hohen Anforderungen an Auftraggeber, die eine Kündigung wegen Verletzung der Abhilfepflicht begründen wollen.

Ohne konkrete, belegbare Anzeichen für eine drohende Fristüberschreitung darf allein aus dem Umstand, dass Produktionsmittel unzureichend vorhanden sind, keine Kündigung ausgesprochen werden. Für Auftraggeber ist es deshalb unerlässlich vor Ausspruch einer Kündigung genau zu prüfen, ob eine Prognoseentscheidung nachvollziehbar begründet werden kann. Auch bei fehlenden vertraglichen Fristen muss dem Auftragnehmer dabei eine angemessene Herstellungsfrist zugebilligt werden.

Die Entscheidung unterstreicht die hohe Bedeutung sorgfältiger Vertragsgestaltung und Bauüberwachung – und sie schützt Auftragnehmer vor voreiligen oder unbegründeten Kündigungen.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb einen Rahmenvertag zur Beschaffung von Rettungswesten im offenen Verfahren aus. Neben dem Angebot war jeweils ein Musterexemplar einer Rettungsweste einzureichen. Das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschlossen, weil das vorgelegte Muster nach Auffassung der Antragsgegnerin das Ausschlusskriterium „Erkennbarkeit des betriebsbereiten Zustands auf einen Blick (z. B. durch Sichtfenster)“ nicht erfüllte. Zudem sah die Antragsgegnerin Widersprüche in den Angebotsunterlagen zur Lebensdauer des angebotenen Modells und zur Nutzung eines Schrittgurts. Gegen den Ausschluss beantragte die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens.

Entscheidung der VK Bund

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag überwiegend statt. Sie untersagte die Zuschlagserteilung und ordnete die Rückversetzung des Verfahrens mindestens in den Stand vor Testung der Rettungsweste der Antragstellerin an.

Nach Ansicht der Vergabekammer konnte auf Grundlage der Vergabeakte nicht nachvollzogen werden, ob das Muster der Antragstellerin tatsächlich nicht den Anforderungen entsprach. Zwar trage der Bieter grundsätzlich die Beweislast für die Zusendung eines ordnungsgemäßen Musters, doch müsse die Auftraggeberin nachvollziehbar den ausgelieferten Zustand des Musters nach dem Auspacken aus der Transportverpackung dokumentieren.

Im vorliegenden Fall fehlten eindeutige Angaben dazu, wann die Antragsgegnerin welche Prüfungsschritte vorgenommen hat. Eine Dokumentation der Testung in einer aussagekräftigen und zeitnah erfolgten Weise lag nicht vor. Das einzige Foto von der maßgeblichen seitlichen Ansicht des Sichtfensters zeigte lediglich ein teilweise verdecktes Sichtfenster und sei unzureichend. Auch spätere Fotos, die erst nach einer Rüge gefertigt wurden, genügten den Anforderungen nicht. Damit sei die Feststellung der Vergabestelle, das Muster erfülle das Ausschlusskriterium nicht, nicht überprüfbar.

Folglich müsse die Auftraggeberin ein neues Musterexemplar anfordern, dieses erneut prüfen und den Prüfprozess ordnungsgemäß dokumentieren.

Zudem gab die Vergabekammer der Antragsgegnerin auf, unklare oder widersprüchliche Angaben im Angebot der Antragstellerin zur Lebensdauer der Rettungsweste nach § 56 VgV weiter aufzuklären. Bloße Unklarheiten rechtfertigten keinen Ausschluss, sondern seien aufzuklären. Denn ein Ausschluss eines Angebots wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen käme nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf jedenfalls nur in Betracht, wenn echte Änderungen vorliegen, die einen manipulativen Eingriff in die Vergabeunterlagen darstellen. Bloße Unklarheiten sind hingegen im Wege der Aufklärung zu beseitigen

Hinsichtlich der Verwendung der Rettungsweste mit oder ohne Schrittgurt sprach nach einer Auslegung des Angebotsinhalts der Antragsstellerin durch die VK Bund einiges für die Konformität des Angebots.

Für die Praxis

Die Entscheidung betont einmal mehr die zentrale Bedeutung einer transparenten, zeitnahen und nachvollziehbaren Dokumentation bei der Musterprüfung. Fehlt es daran, kann die Nachprüfungsinstanz die Wertungsentscheidung nicht überprüfen – mit der Folge, dass die Musterprüfung mit einem neuen Muster – und somit die Angebotswertung – zu wiederholen ist.

Die Prüfung von Angebotsmustern muss nachvollziehbar mit Datum, Prüfschritten und Fotos dokumentiert werden. Die Dokumentation muss eindeutig erkennen lassen, was zu welchem Zeitpunkt geprüft wurde und weshalb ein Muster (nicht) den Anforderungen entspricht.

Eine ordnungsgemäße Dokumentation eines Vergabeverfahrens ist aber auch ohne eine Musterprüfung unerlässlich!

Die Entscheidung der VK Bund macht darüber hinaus anschaulich deutlich, was bei unklaren und widersprüchlichen Angaben im Angebot gilt – nämlich Auslegungen vor Aufklärung vor Ausschluss.