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Verordnung statt Richtlinien

Der Verordnungsentwurf sieht einen grundlegenden Wechsel der Rechtsform vor. Statt der bislang drei Richtlinien für klassische öffentliche Aufträge, Sektorenaufträge und Konzessionen soll künftig eine einheitliche Verordnung gelten. Nach derzeitiger Planung soll die Verordnung zwei Jahre nach ihrem Inkrafttreten gelten (Art. 149 des Entwurfs).

Der nationale Umsetzungsspielraum, der in Deutschland bislang insbesondere durch Teil 4 des GWB, die VgV, den 2. Abschnitt der VOB/A, die SektVO und die KonzVgV ausgefüllt wird, würde für den Anwendungsbereich der Verordnung weitgehend entfallen.

Damit verfolgt die Kommission das Ziel, die in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestalteten Vergaberegelungen stärker zu harmonisieren und grenzüberschreitende Beschaffungen zu erleichtern. Unberührt bleiben nach dem Entwurf insbesondere die Rechtsmittelrichtlinien; das deutsche Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB würde daher dem Grunde nach fortgelten. Ebenfalls außerhalb des geplanten neuen Regelwerks verbleiben Verteidigungs- und Sicherheitsaufträge nach Richtlinie 2009/81/​EG.

Neue Verfahrensarten

Der derzeit bestehende Kanon an Verfahrensarten (offenes Verfahren, nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb, Wettbewerblicher Dialog, Innovationspartnerschaft) soll grundlegend neu geordnet werden. Künftig soll es ein offenes Verfahren, ein dynamisches Verfahren und ein Innovationsverfahren geben. Der öffentliche Auftraggeber soll grundsätzlich frei zwischen dem offenen und dem dynamischen Verfahren wählen können.

Im offenen Verfahren (Art. 34 f. des Entwurfs) sollen Wirtschaftsteilnehmer unmittelbar Angebote abgeben. Anders als nach der bisherigen Systematik sollen Verhandlungen grundsätzlich in allen Verfahren zulässig sein, soweit sie nicht wesentliche Merkmale der Leistung betreffen und ein echter Wettbewerb in jeder Verhandlungsrunde erhalten bleibt. Die bislang für Verhandlungsverfahren bestehenden besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen würden damit weitgehend entfallen.

Das dynamische Verfahren (Art. 36 ff. des Entwurfs) ist insbesondere für wiederkehrende Beschaffungen und marktverfügbare Lösungen vorgesehen. Wirtschaftsteilnehmer werden zunächst für das Verfahren zugelassen und später zur Abgabe von Angeboten oder zur Teilnahme an Verhandlungen über einzelne Beschaffungsvorhaben aufgefordert. Wirtschaftsteilnehmer können jederzeit während der Gültigkeitsdauer des Verfahrens beantragen, sich daran zu beteiligen.

Schließlich ist ergänzend ein Innovationsverfahren (Art. 41 ff. des Entwurfs) zur Bewältigung einer gesellschaftlichen Herausforderung vorgesehen, das für Bedarfe bestimmt ist, für die noch keine geeignete marktverfügbare Lösung besteht. Es soll Entwicklungs‑, Erprobungs- und Beschaffungsphasen in einem Verfahren verbinden.

Ein neues Sonderverfahren (Art. 46 ff. des Entwurfs) für Fälle der Alleinstellung, von Ausschließlichkeitsrechten, nationaler Sicherheit oder extremer Dringlichkeit in Krisen soll das bisherige Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ersetzen, in dem keine Bekanntmachung erforderlich ist.

Qualität bei den Zuschlagskriterien

Eine der praktisch bedeutsamsten Änderungen betrifft die Zuschlagsentscheidung. Der Zuschlag soll grundsätzlich auf das beste Preis‑​Leistungs‑​Verhältnis („Best Price‑​Quality Ratio“) erteilt werden. Qualitätskriterien sollen dabei regelmäßig mit mindestens 30 % der Gesamtwertung gewichtet werden; bei arbeitsintensiven Aufträgen soll die Mindestgewichtung sogar 50 % betragen (Art. 98 des Entwurfs).

Eine reine Preiswertung bleibt nach dem Entwurf zwar möglich. Sie soll aber nur zulässig sein, wenn die Qualität bereits durch die Leistungsbeschreibung oder durch Ausführungsbedingungen ausreichend sichergestellt ist und der Auftraggeber dies in der Bekanntmachung begründet. Der Entwurf etabliert damit ein bislang nicht bestehendes Regel‑​Ausnahme‑​Verhältnis.

Europäische Präferenz

Grundlegend neu und detailliert sind die geplanten Regelungen zur Europäischen Präferenz (Art. 70 ff. des Entwurfs). Der Entwurf unterscheidet zwischen „erfassten“ und „nicht erfassten“ Wirtschaftsteilnehmern, Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen. Erfasst wären insbesondere Angebote aus der Europäischen Union, aus Staaten des WTO‑Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) sowie aus Staaten, mit denen einschlägige Handels- oder Zollunionsabkommen bestehen.

Öffentliche Auftraggeber sollen künftig unter bestimmten Voraussetzungen die Teilnahme auf unionsansässige oder sonst erfasste Wirtschaftsteilnehmer beschränken, Anforderungen an die Herkunft von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen stellen, europäischen oder erfassten Inhalten Bewertungsvorteile einräumen oder Angebote mit einem zu geringen Anteil erfasster Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen ablehnen können (Art. 73 des Entwurfs).

Der Vorschlag greift damit die Rechtsprechung des EuGH zur Zulassung von Bietern aus Drittstaaten auf. Der Verordnungsentwurf würde erstmals einen umfassenden unionsrechtlichen Rahmen für Herkunftsanforderungen und Präferenzregelungen im Vergaberecht schaffen.

Digitalisierung

Der Verordnungsentwurf will ferner ein europäisches digitales Beschaffungsökosystem etablieren. Vorgesehen ist kein einheitliches europäisches Vergabeportal, sondern ein Interoperabilitätsnetz bestehender nationaler, regionaler und privater E‑​Vergabeplattformen (Art. 128 des Entwurfs). Ergänzt werden soll dieses Netz durch ein elektronisches Zulassungssystem (Art. 133 des Entwurfs). Unternehmen sollen künftig ein elektronisches Eignungsprofil anlegen und Nachweise zu Ausschlussgründen, Eignung und Herkunft hinterlegen, was eine vereinfachte Eignungsprüfung durch öffentliche Auftraggeber ermöglichen soll.

Die Mitgliedstaaten sollen zudem nationale Vergabedatenräume einrichten und an einen unionsweiten Datenraum anbinden (Art. 134 ff. des Entwurfs). Die damit einhergehenden Transparenz- und Meldepflichten sollen nach dem Entwurf teilweise auch Beschaffungen unterhalb der Schwellenwerte erfassen.

Strategische Beschaffung

Daneben fördert der Entwurf die strategische Beschaffung (siehe Titel II von Teil III des Entwurfs). Umwelt‑, Sozial‑, Innovations‑, Sicherheits- und Resilienzbelange sollen gestärkt werden. Besonders deutlich wird dies bei sicherheitsrelevanten Beschaffungen: Auftraggeber sollen Risiken für kritische Infrastrukturen, Cybersicherheit, Versorgungssicherheit, Lieferkettenresilienz und unangemessene Drittstaateneinflüsse während des gesamten Beschaffungszyklus berücksichtigen können. Auffällig ist aber, dass dieser Abschnitt des Verordnungsentwurfs zur strategischen Beschaffung insb. in Bezug auf Umwelt‑, Sozial‑, und Innovationsbelange hauptsächlich „Kann“‑Vorschriften enthält.

Ausblick

Die Kommission wagt mit ihrem Vorschlag einen großen Wurf. Der Verordnungsentwurf beschränkt sich nicht auf eine Konsolidierung der geltenden Richtlinien, sondern verbindet die Vereinfachung des Vergaberechts mit einer umfassenden strategischen Neuausrichtung.

Bis zur Verabschiedung einer Verordnung ist es aber noch ein weiter Weg. Mit der Vorlage des Entwurfs beginnt das Gesetzgebungsverfahren im Europäischen Parlament und im Rat.

Gerade die Rechtsform der unmittelbar geltenden Verordnung sowie die Mindestgewichtung von Qualitätskriterien dürften im weiteren Gesetzgebungsverfahren intensiv diskutiert werden.

So haben sich etwa bereits wichtige deutsche kommunale Interessenvertretungen – namentlich der Deutsche Städtetag, der Deutsche Landkreistag, der Deutsche Städte- und Gemeindebund sowie der Verband kommunaler Unternehmen – gegen eine EU‑​Verordnung positioniert und argumentiert, dass damit bewährte nationale Strukturen grundlegend verändert und neue Rechtsunsicherheit geschaffen werden würden. Auch der Deutsche Anwaltsverein lehnt eine Verordnung ab.