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Die Neuregelung des Losgrundsatzes (§ 97a GWB)

Die Flexibilisierung des Losgrundsatzes war einer der am kontroversesten diskutierten Punkte im Gesetzgebungsverfahren.

Die gesetzgeberische Lösung im neuen § 97a GWB liegt nun darin, dass die gemeinsame Vergabe mehrerer Teil- oder Fachlose abseits der gegenwärtigen Ausnahmen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen auch dann zulässig sein wird, wenn zeitliche Gründe dies bei der Durchführung von Infrastrukturvorhaben erfordern, die entweder aus dem „Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität“ finanziert werden oder bestimmte Verkehrsinfrastrukturen (Eisenbahninfrastruktur, Bundesfernstraßen, Bundeswasserstraßen, Flugplätze) betreffen. Um zugleich die Mittelstandsförderung zu berücksichtigen und keinen Umgehungstatbestand zu schaffen, wird der neue Ausnahmetatbestand auf Vorhaben begrenzt, deren geschätzter Auftragswert das Zweifache des jeweiligen Schwellenwertes erreicht oder überschreitet.

Interessant ist, welche Vorhaben die Neuregelung nicht betrifft. Der Bundesrat hat im Gesetzgebungsverfahren insbesondere darauf hingewiesen, dass der Sanierungsbedarf bei der Straßeninfrastruktur von Ländern und Kommunen tendenziell noch höher ist als bei den in § 97a Abs. 4 GWB genannten Infrastrukturen. Maßnahmen der Länder und Kommunen profitieren aber nur von der Neuregelung, sofern sie aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität finanziert werden.

Zeitliche Gründe waren bisher nach der Rechtsprechung nicht für sich genommen, sondern nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die Zeitersparnis kausal mit wirtschaftlichen Vorteilen für den öffentlichen Auftraggeber verbunden war. Die Neuregelung dürfte den Spielraum für Auftraggeber bei betroffenen Vorhaben nunmehr deutlich erweitern. Denn zeitliche Gründe sind regelmäßig kein Selbstzweck. Bei Infrastrukturvorhaben wie Sanierungsmaßnahmen dienen sie regelmäßig einer Begrenzung der Nutzungseinschränkung und damit der Verringerung von Umweltbelastungen, volkswirtschaftlicher Schäden, Gesundheitsgefährdungen etc.

Europarechtliche Bedenken gegen die Neuregelung des Losgrundsatzes bestehen nicht. Die ausgeprägten deutschen Regelungen zum Mittelstandsschutz gehen über die Vorgaben der Vergaberichtlinie hinaus.

Erleichterungen in der öffentlich‑öffentlichen Zusammenarbeit (§ 108 GWB)

§ 108 GWB enthält Tatbestände der Inhouse‑​Vergabe (Abs. 1–5) und der öffentlich‑öffentlichen Zusammenarbeit (Abs. 6), bei denen die vergaberechtlichen Vorschriften nicht angewandt werden müssen. Seit seiner Aufnahme im Jahre 2016 ins GWB ist der Paragraf mit Unklarheiten verbunden – und sorgte damit für Rechtsunsicherheit bei dessen Anwendung. Erklärtes Ziel der Änderungen des § 108 GWB ist es, den öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit rechtssicherer zu ermöglichen, ohne den Wettbewerb negativ zu beeinflussen.

Im neuen Abs. 7 wird der Begriff der „Betrauung“ definiert. Demnach liegt eine Betrauung vor, wenn eine dem Zuständigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers unterfallende Aufgabe erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich an die juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts übertragen wurde. Nach der Gesetzesbegründung muss die Betrauung nicht zwingend durch Hoheitsakt erfolgen; eine entsprechende Übertragung der öffentlichen Aufgabe etwa im Gesellschaftsvertrag oder in anderer rechtlich verbindlicher Form kann ausreichen. Der neue Gesetzeswortlaut entspricht der bisher herrschenden – und vermittelnden – Auffassung in der Literatur. Unklarheiten verbleiben dennoch mit Blick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 22.01.2025 (siehe hierzu: Newsletter Vergaberecht 01/2025).

Die Strukturen des deutschen Staats- und Verwaltungsorganisationsrechts sind mitunter verflochten. Dem soll § 108 GWB n. F. dadurch Rechnung tragen, dass Inhouse‑​Vergaben auch in diejenigen Fällen möglich sein sollen, in denen mehrere öffentliche Auftraggeber eine juristische Person gemeinsam kontrollieren, die Kontrollbeziehungen aber mittelbar beziehungsweise invers oder in einer Schwesterkonstellation vorliegen. Im Abs. 4 des Tatbestands der Inhouse‑​Vergabe an eine durch mehrere öffentliche Auftraggeber kontrollierte juristische Person werden deshalb u. a. Verweise auf andere Inhouse‑​Tatbestände eingefügt. Die herrschende Meinung hat eine entsprechende analoge Anwendung anderer Inhouse‑​Tatbestände bei einer gemeinsam ausgeübten Kontrolle bisher schon vertreten. Umstritten war aber die Zulässigkeit einer sogenannten „Halbschwestern“‑Vergabe (Auftraggeber und Auftragnehmer haben einen gemeinsamen Gesellschafter, aber der Auftragnehmer hat noch weitere Gesellschafter oder Mitglieder). Ausweislich der Gesetzesbegründung soll nunmehr aber auch eine solche „Halbschwestern“‑Vergabe – entgegen der Rechtsprechung des OLG Naumburg (Beschl. v. 03.06.2022 – 7 Verg 1/22) – möglich sein. Ob der neu eingefügte Verweis in § 108 Abs. 4 GWB auf die Möglichkeit der mittelbaren Kontrolle und auf die horizontale Inhouse‑​Vergabe dies tatsächlich hergibt, ist mit Fragezeichen zu versehen.

Weiter ermöglicht der neue Abs. 4 S. 3 und Abs. 6 S. 2 des § 108 GWB die Einbeziehung von Kammern in (bestimmte) Strukturen der öffentlich‑öffentlichen Zusammenarbeit – insbesondere im Bereich der IT‑​Kooperationen.

(Weitere) Klarstellungen in Bezug auf die öffentlich‑öffentliche Zusammenarbeit enthält § 108 Abs. 6 GWB n. F., wobei besonders interessant die Ersetzung des Wortes „Verträge“ durch „öffentliche Aufträge“ in S. 1 sein dürfte. Mitunter wird diese Ersetzung dahingehend interpretiert, dass eine echte Zusammenarbeit nicht mehr erforderlich sei und das Modell „einer zahlt, ein anderer leistet“ nunmehr als vergaberechtsfreie Kooperation erfasst sein könnte. Dies dürfte aber nicht mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang zu bringen sein. Nach der Gesetzesbegründung soll die Klarstellung vielmehr das Verständnis dafür fördern, dass die Voraussetzungen des § 108 GWB erst Relevanz erlangen, wenn der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist. Können im Einzelfall nicht alle Voraussetzungen einer öffentlich‑öffentlichen Kooperation erfüllt werden, ist daher über eine vertragliche Ausgestaltung der Kooperation nachzudenken, die – etwa mangels Entgeltlichkeit – keinen öffentlichen Auftrag darstellt.

Vereinfachungen bei der Eignungsprüfung und Leistungsbeschreibung

Künftig wird es zu Vereinfachungen bei der Eignungsprüfung kommen. Dabei werden Eigenerklärungen als Instrument zur Nachweisführung gestärkt. § 122 Abs. 3 GWB n. F. sieht insoweit vor, dass der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 GWB künftig durch Eigenerklärungen erfolgen soll. Weitere Unterlagen sollen im Verlauf des Verfahrens grundsätzlich nur von aussichtsreichen Bewerbern bzw. Bietern verlangt werden. Das heißt: Der öffentliche Auftraggeber fordert die Unterlagen erst nach vorläufiger Prüfung an. Damit reduzieren sich für Bewerber bzw. Bieter künftig regelmäßig die Nachweispflichten. § 42 Abs. 3 VgV n. F. etabliert darüber hinaus nunmehr als Regelfall für offene Verfahren den sogenannten „vereinfachten Wertungsvorgang“, was bedeutet, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt. So lässt sich der Prüfaufwand in vielen Fällen reduzieren.

§ 45 Abs. 5 S. 2 VgV n. F. hält eine Änderung vor, die insbesondere junge Unternehmen in den Blick nimmt. So soll ein berechtigter Grund dafür, dass ein Bewerber oder Bieter die geforderten Unterlagen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht beibringen kann, insbesondere darin liegen, dass der Bewerber oder Bieter ein junges Unternehmen ist. Er kann seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit dann durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Start‑​ups regelmäßig aufgrund ihrer Neugründung bestimmte Standardunterlagen (z. B. Jahresabschlüsse, Umsatzzahlen über drei Jahre etc.) nicht vorlegen können. Die Norm flankiert die allgemeinere Regelung des § 42 Abs. 2 S. 1 VgV n. F., wonach der öffentliche Auftraggeber bei der Auswahl der Eignungskriterien und Eignungsnachweise die besonderen Umstände von jungen sowie kleinen und mittleren Unternehmen angemessen zu berücksichtigen hat.

Für öffentliche Auftraggeber sieht wiederum § 121 Abs. 1 S. 1 GWB n. F. eine Erleichterung vor: Nunmehr muss in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand (nur noch) so eindeutig wie möglich beschrieben werden. Somit entfällt das Erfordernis der „erschöpfenden“ Leistungsbeschreibung. Künftig reicht also, wenn die Leistungsbeschreibung den Bietern nicht mehrere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, was der Gegenstand der Leistung sein soll, und sie frei von Widersprüchen ist. Gerade bei komplexen neueren Beschaffungsvorhaben, etwa im IT‑​Bereich, bietet das Vergabebeschleunigungsgesetz öffentlichen Auftraggebern hier also eine Erleichterung, da sich solche Leistungen vorab selten vollends umreißen lassen.

Impulse zur Stärkung der digitalen Resilienz

§ 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VgV n. F. nennt „Aspekte der digitalen Souveränität“ nunmehr exemplarisch als Zuschlagskriterium. Dies ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, bei der Beschaffung von IT‑Lösungen beispielsweise, die Nutzung interoperabler und offener IT‑​Systeme oder Software, technologische Unabhängigkeit, die Nachvollziehbarkeit und Kontrolle von Datenverarbeitungsvorgängen sowie Anforderungen an Sicherheitsvorkehrungen explizit zu berücksichtigen. Gerade Abhängigkeiten von einzelnen Anbietern lassen sich so reduzieren. Die ausdrückliche gesetzliche Verankerung führt zu mehr Rechtssicherheit, da die Zulässigkeit dieser Aspekte als Zuschlagskriterium jetzt feststeht.

Bei konsequenter Anwendung des Kriteriums kann die Vergabepraxis also mittelfristig dazu beitragen, dass die Europäische Union digital resilient wird, aber zugleich wettbewerbsfähig, innovationsfähig und ‑freudig bleibt.

Gestärkt wird dieses Ziel in der Praxis durch die Möglichkeit, für den Auftragnehmer entsprechende Ausführungsbedingungen festzulegen. § 128 Abs. 2 S. 3 GWB n. F. ergänzt die Aufzählung insoweit um Belange der digitalen Souveränität. Damit kann digitale Souveränität künftig auch über das „Wie“ der Leistungsausführung entscheiden und ihre Beachtung über Vertragsstrafen und Kündigungsoptionen seitens des öffentlichen Auftraggebers gesichert werden.

Die Schwierigkeit in der Praxis wird zum einen darin bestehen, Aspekte digitaler Souveränität vergaberechtskonform auszuformulieren. Zum anderen wird sich in Vergabeverfahren die Herausforderung stellen, inwieweit sich digitale Souveränität tatsächlich messen bzw. bewerten lässt. Helfen kann in manchen Fällen der „Cloud Sovereignty Framework“, den die Europäische Kommission im Oktober 2025 für EU‑​Beschaffungsvorhaben veröffentlicht hat. Perspektivisch kann er auch mitgliedstaatlichen Auftraggebern als „Standard‑​Baukasten“ für ihre Leistungsbeschreibung oder die Eignungskriterien bzw. Zuschlagskriterien dienen.

Einen ähnlichen Katalog („C3A- Criteria enabling Cloud Computing Autonomy“) hat kürzlich das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) vorgelegt.

Aspekte digitaler Souveränität können auch für die Frage relevant werden, ob das Kartellvergaberecht überhaupt Anwendung findet. § 107 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 lit. d GWB n. F. legt fest, dass neben Aspekten der Cybersicherheit auch durch die Leistung betroffene Aspekte der digitalen Souveränität als wesentliche Sicherheitsinteressen unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Vergaberechts rechtfertigen können. Für die Praxis heißt das: Sicherheitsrelevante Beschaffungsvorhaben im Bereich souveräner IT können unter Umständen sogar vollständig vom Vergaberecht ausgenommen sein.

Keine zwingende Gleichbehandlung für Bieter aus Drittstaaten

§ 97 Abs. 2 GWB n. F. wird dahingehend ergänzt, dass eine Einschränkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch möglich sein soll, wenn eine Ungleichbehandlung unionsrechtlich geboten oder gestattet ist. Die Regelung ist praktische Folge der EuGH‑​Urteile in Sachen „Kolin“ und „CRRC Qingdao Sifang“.

Sie führt in der Praxis regelmäßig dazu, dass eine Gleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten nur noch geboten ist, soweit diese aus Staaten stammen, mit denen die EU eine auf die betreffende Beschaffung anwendbare internationale Übereinkunft geschlossen hat, etwa völkerrechtliche Verträge (insb. das WTO‑​Beschaffungsübereinkommen „GPA“) oder Freihandelsabkommen.

Weniger Rechtsschutz, schnellere Vergaben? Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung im Vergabebeschleunigungsgesetz

Künftig soll nach der Neuregelung der § 169 Abs. 1 und § 173 Abs. 1 GWB eine sofortige Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung mehr entfalten.

Für die Praxis bedeutet dies: Verliert ein Bieter vor der Vergabekammer, endet das Zuschlagsverbot. Der öffentliche Auftraggeber kann den Zuschlag anschließend unmittelbar nach Bekanntgabe der Entscheidung erteilen. Im Vergleich zur gegenwärtigen Rechtslage muss also weder der Ablauf der Beschwerdefrist noch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts abgewartet werden.

Der Gesetzgeber begründet diesen Schritt mit der Beschleunigung von Vergabeverfahren. Nach seiner Auffassung bleibt zugleich der Primärrechtsschutz ausreichend gewährleistet, weil unterlegene Bieter die Zuschlagserteilung zumindest bis zur Entscheidung der Vergabekammer verhindern können. Nach einer ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer stehe zudem weiterhin der Weg über Sekundärrechtsansprüche – also Feststellungs- und Schadensersatzklagen – offen.

Der Deutsche Anwaltsverein warnte hingegen bereits im Gesetzgebungsverfahren davor, dass durch die Neuregelung der gerichtliche Primärrechtsschutz faktisch leerlaufen könnte. Gleichzeitig seien die Hürden der Rechtsprechung für die Geltendmachung von Sekundärrechtsansprüchen (insbesondere ein Schadensersatzanspruch, mit dem der unterlegene Bieter seinen entgangenen Gewinn begehrt) hoch. Zudem befürchten Kritiker, dass fehlerhafte Entscheidungen der Vergabekammern seltener korrigiert werden und dadurch die Einheitlichkeit der vergaberechtlichen Rechtsprechung in Gefahr gerät.

Wie grundlegend diese Fragen sind, zeigt der Blick auf das im Februar in Kraft getretene Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBGG). Auch hier ist gemäß § 16 Abs. 1 BwBGG bei einer sofortigen Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung mehr vorgesehen. Auf Vorlage des OLG Düsseldorf, das „erhebliche Zweifel“ an dieser Regelung angemeldet hat, prüft nun das Bundesverfassungsgericht, ob § 16 Abs. 1 BwBGG mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und dem Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist.

Der prognostizierte Beschleunigungseffekt des § 173 Abs. 1 GWB n. F. darf indessen für die Praxis zurückhaltend bewertet werden. Denn nur ein geringer Anteil (unter 5 %) der öffentlichen Aufträge im Oberschwellenbereich werden vor den Vergabekammern angefochten, wobei nur ca. 15 % dieser Nachprüfungsverfahren in die zweite Instanz vor die Oberlandesgerichte gehen.

Alternative Sanktionsmöglichkeiten im Falle von vergaberechtswidrig zustande gekommenen Verträgen

In diesem Zusammenhang schränkt § 135 Abs. 4 GWB n. F. zudem die grundsätzliche Regel ein, dass ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam ist, wenn er an im Nachprüfungsverfahren festgestellten, besonders schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen leidet. Nach der neuen Regelung kann abweichend dazu ein Vertrag als nicht von Anfang an unwirksam erachtet werden, wenn nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies ausnahmsweise rechtfertigen. In diesem Fall hat die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht eine Geldsanktion gegen den Auftraggeber zu verhängen oder die Verkürzung der Laufzeit des Vertrags auszusprechen. Künftig kann also in bestimmten Fällen eine mitunter schwierig zu bemessende Rückabwicklung von Leistungen entfallen. Unionsrechtlich ist diese Möglichkeit den nationalen Gesetzgebern ausdrücklich eingeräumt (vgl. Art. 2d Abs. 2 und 3 der sog. Rechtsmittelrichtlinie, Richtlinie EU 2007/66/​EG). Allerdings steht zu erwarten, dass § 135 Abs. 4 GWB n. F. in der Praxis dahingehend richtlinienkonform ausgelegt werden muss, dass wirtschaftliche Interessen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses angeführt werden können (vgl. Erwägungsgrund 24 sowie Art. 2d Abs. 3 UAbs. 3 Rechtsmittelrichtlinie). Hierzu zählen laut Richtlinie u. a. die durch die Verzögerung bei der Ausführung des Vertrags verursachten Kosten sowie die durch die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verursachten Kosten. Welchen tatsächlichen praktischen Anwendungsbereich die neue Regelung vor diesem Hintergrund erhalten wird, wird sich erst durch die Rechtsprechung zeigen. Auch im Zusammenhang mit der Verhängung von Geldsanktionen sind noch viele Fragen ungeklärt. Aus dem Unionsrecht ergibt sich lediglich, dass die Zuerkennung von Schadensersatz keine angemessene Sanktion ist (vgl. Art. 2e Abs. 2 UAbs. 4 Rechtsmittelrichtlinie). Daneben muss das Geld in unionsrechtskonformer Auslegung wohl an eine vom Auftraggeber unabhängige Stelle zu zahlen sein (vgl. Erwägungsgrund 19 Rechtsmittelrichtlinie). Mit Blick auf die Detailfragen bleibt es daher spannend, wie die Nachprüfungsinstanzen mit der neuen Regelung umgehen werden.

Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung und Digitalisierung

Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung betreffen zum Teil prozessuale Regelungen, teils auch die Digitalisierung des Vergabe- und Nachprüfungsverfahrens.

So wird die Antragsbefugnis im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens künftig gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 5 GWB n. F. in den Fällen entfallen, in denen es sich um eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Antrags- oder Beschwerderechts handelt. Der Gesetzgeber hat dabei Fälle im Blick, in denen die Überprüfung mit dem Ziel beantragt wird, das Vergabeverfahren zu behindern oder Konkurrenten zu schädigen oder ein Nachprüfungsantrag in der Absicht gestellt wird, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen.

Zudem soll die Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 166 Abs. 1 Satz 4 GWB n. F. gestärkt werden, soweit es der Beschleunigung der Sache dient und der Sachverhalt keine besonderen Schwierigkeiten aufweist.

Im Bereich der Digitalisierung von Nachprüfungsverfahren wird die Verhandlung im Videoformat gemäß § 166 Abs. 1 Satz 4 GWB n. F. zukünftig ausgeweitet. Eine solche Entscheidung wird zur Vermeidung von Verzögerungstaktiken nicht anfechtbar sein und kann auf Antrag oder von Amts wegen erfolgen. Auch die Entscheidung der Vergabekammer über den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung wird gemäß § 166 Abs. 4 GWB n. F. unanfechtbar sein. Daneben wird die allgemeine Verfahrensführung – also die einfache Korrespondenz zwischen der Vergabekammer und den Beteiligten – auf elektronischem Wege gemäß §§ 158, 161 GWB n. F. nunmehr auf eine gesetzliche Grundlage gestellt. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags ist demnach zukünftig sowohl in schriftlicher, als auch elektronischer Form – d. h. per einfacher E‑​Mail – möglich.

Ausblick

Ob der Gesetzgeber mit dem vorgelegten Vergabebeschleunigungsgesetz sein Versprechen einlösen kann, die öffentliche Beschaffung einfacher, schneller und flexibler zu gestalten, wird erst die Praxis zeigen. Einzelne Regelungen, etwa die Vereinfachungen im Rahmen der Eignungsprüfung oder Leistungsbeschreibung, haben dabei durchaus das Potential, unmittelbar spürbare Erleichterungen für Bieter und öffentliche Auftraggeber zu bringen. Ob die Neuregelungen zum Losgrundsatz in dieser Form eine dauerhafte Lösung darstellen, darf indes wegen der Fokussierung auf Infrastrukturvorhaben des Bundes bezweifelt werden. Auch die umstrittene Entscheidung des Gesetzgebers über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer steht derzeit noch auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand.

Mit Spannung kann zudem erwartet werden, welche Neuerungen der laufende Reformprozess der europäischen Richtlinien zur öffentlichen Beschaffung bringt – und welche Änderungen der vergaberechtlichen Vorschriften danach auf nationaler Ebene erforderlich werden.